o1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 garante o direito de herança em seu art. 5º, inciso XXX, do Título II, concernente aos direitos e garantias fundamentais. Objetiva-se, com esta garantia, impedir que a sucessão mortis causa seja suprimida do nosso ordenamento jurídico, com a conseqüente apropriação pelo Estado dos bens do indivíduo, após a sua morte. Tais bens deverão ser transmitidos aos sucessores do finado, conforme as prescrições da lei civil, só passando para o ente público na ausência dos sucessores legais ou testamentários, hipótese em que a herança será vacante.

O reconhecimento da sucessão mortis causa constitui um corolário da garantia do direito à propriedade privada (CF/88, art. 5º, caput, XXII e XXIII), constituindo uma garantia fundamental dos cidadãos, conforme opção levada a cabo pelo legislador constituinte brasileiro. Sua abolição não pode ser objeto de emenda constitucional, consoante o disposto no art. 60, § 4º, inciso IV da Carta Magna, cumprindo à legislação ordinária disciplinar o fenômeno sucessório conforme os valores constitucionais.

De acordo com a legislação infraconstitucional relativa à matéria, a sucessão causa mortis dá-se por lei ou por disposição de última vontade (Código Civil, art. 1.786). No primeiro caso, tem lugar a sucessão legítima e, no segundo caso, a sucessão testamentária, sendo esta última conforme as disposições constantes do testamento.

É possível a existência simultânea das duas formas de sucessão. A sucessão será legítima quando não houver testamento, quando este for julgado nulo ou caducar e quando não esgotar o patrimônio do autor da herança.[2] No entanto, as disposições testamentárias não poderão afastar a sucessão legítima quando houver herdeiros necessários.

Dessa maneira, pode-se dizer que a sucessão legítima se divide em sucessão
legítima necessária e sucessão legítima não-necessária. A sucessão legítima necessária é aquela que não pode ser excluída pela vontade do de cuius, dando origem aos herdeiros necessários e à quota necessária, também denominada legítima. Em contraposição a esta, há a quota disponível, ou seja, aquela parte do patrimônio que o de cuius pode dispor livremente.

É preciso registrar que a sucessão hereditária fundamenta-se na propriedade e na família[3], uma vez que disciplina a transferência da propriedade do de cujus para os seus sucessores, estabelecendo como contemplados na sucessão legítima, necessária ou não, os membros da família. Desse modo, todas as mudanças que ocorrem no âmbito de tais institutos repercutem no Direito Sucessório.

Nesta sede, serão abordados os fundamentos da sucessão legítima, assentada na família, bem como alguns aspectos específicos de sua disciplina, relativos à sucessão dos descendentes e dos cônjuges e companheiros.

2. Os fundamentos da sucessão legítima

A sucessão legítima é informada pelos vínculos familiares e, portanto, é a família que fornece os critérios para a escolha dos sucessores que integrarão a ordem de vocação hereditária e o rol dos herdeiros necessários. Desse modo, é preciso analisar a concepção de família presente no nosso ordenamento jurídico, para que seja possível compreender e avaliar a disciplina da sucessão legítima existente no mesmo.

Tomando como ponto de partida o Código Civil de 1916, vale destacar que a concepção de família consagrada pelo mesmo foi profundamente alterada, especialmente em virtude dos valores introduzidos pela Constituição Federal de 1988. De fato, o vetusto Código só reconhecia a família constituída pelo matrimônio indissolúvel, não prevendo nenhuma tutela à coesão formada por aqueles que viviam more uxorio sem vínculo matrimonial.

No referido diploma legal, a família era considerada uma instituição, merecedora de tutela pelo simples fato de ter sido constituída legitimamente através do casamento, estando os interesses de seus membros subordinados ao interesse maior da comunidade familiar, sobrepondo-se tal formação social às pessoas de seus componentes. Nesta direção, toda a proteção à família era fundamentada na garantia da "paz doméstica", obtida pela chefia da sociedade conjugal exercida pelo marido, em detrimento da mulher casada, considerada relativamente incapaz.

Na regulamentação da sucessão, tal como disposta pelo Código Civil de 1916, percebe-se a preocupação em conservar o patrimônio dentro do grupo familiar, privilegiando-se a família consangüínea. Por esta razão, na disciplina da sucessão dos colaterais, os parentes germanos recebiam o dobro do que tocava aos unilaterais.

Partindo de tal perspectiva, a disciplina sucessória excluía os filhos ilegítimos, justamente em virtude da impossibilidade de os mesmos serem reconhecidos, como ainda previa um estatuto hereditário diferenciado para o filho adotivo, que nada recebia quando o adotante já tinha filhos ao adotar (CC/16, art. 377), recebendo somente a metade do que tocava aos filhos legítimos se estes eram supervenientes à adoção (CC/16, art. 1.605, § 2º).

Na mesma linha, no Código Civil de 1916, o cônjuge, mesmo quando casado em regime diverso da comunhão universal de bens, regime supletivo até a Lei 6.515/77, não era considerado herdeiro necessário, não possuindo qualquer direito na sucessão de seu consorte quando havia descendentes ou ascendentes do de cujus, situação que perdurou até o advento da Lei 4.121/62, que atribuiu ao cônjuge supérstite o usufruto vidual e o direito real de habitação, conforme o regime de bens. Esta situação era prevista para impedir que o cônjuge transmitisse o patrimônio recebido para uma eventual nova família, formada na hipótese de novo casamento, em detrimento dos filhos do casamento anterior.

Percebe-se, portanto, a desvalorização do elemento afetivo nas relações familiares no diploma codificado de 1916, estando o vínculo conjugal em posição de inferioridade em relação ao vínculo de consangüinidade na regulamentação dos direitos hereditários.

No entanto, ao longo dos anos que se seguiram à promulgação do Diploma Civil de 1916, em resposta às mutações e anseios sociais, em virtude da retração na composição da família, de sua crescente estatização, bem como da democratização do grupo familiar e da progressiva valorização do elemento afetivo nas relações familiares[6], diversas transformações marcaram a disciplina jurídica da família.

A mulher casada passou a ser plenamente capaz, consagrou-se a igualdade entre os cônjuges no exercício dos direitos e deveres concernentes à sociedade conjugal, vedou-se a discriminação dos filhos e o matrimônio tornou-se dissolúvel.

Ao consagrar a dignidade da pessoa humana como fundamento da República, estabelecendo proteção na pessoa de cada um dos componentes que integram a entidade familiar (CF/88, art. 226, § 8º), a Constituição Federal de 1988 alterou a concepção de família prevista no Código Civil de 1916, que passou a ser protegida como instrumento de tutela das pessoas de seus membros, ou seja, como locus que proporciona o desenvolvimento da personalidade de seus componentes.

Observe que a Constituição de 1988 consagrou mais de uma forma de constituição de família, concebendo a união estável e a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes como entidades familiares, reconhecendo, desse modo, que o desenvolvimento da pessoa também se dá em outras formações sociais em que predominam os vínculos de afetividade e solidariedade.

Passou-se, portanto, da família instituição, protegida por si só, pelo simples fato de ter sido constituída através do casamento, para a família instrumento, entendida como formação social que tem em vista a pessoa de seus componentes. Nas palavras de Luigi Mengoni, "na unidade da família, o objetivo de cada um dos seus membros passa a ser o desenvolvimento e a felicidade do outro". Nesta, impera o princípio da igualdade e da solidariedade.

Por conseguinte, na busca dos fundamentos da sucessão legítima, algumas teorias devem ser imediatamente afastadas. Uma delas é aquela que preconiza estar as regras da sucessão legal assentadas na vontade presumida do testador, sendo regulada a ordem de vocação hereditária tal como faria o disponente. De acordo com esta teoria, todo o fenômeno sucessório é reconduzido à vontade do autor da herança, quer a considerada real, na hipótese da sucessão testamentária, quer aquela entendida como presumida, quando incidem as regras da sucessão legítima[8]. Como se pode perceber, tal concepção encontra-se hoje abandonada, pois, está apoiada em premissas altamente individualistas, que compreendem a vontade individual como a causa dos efeitos jurídicos das relações privadas, cabendo à lei tão-somente o dever de reconhecê-la e tutelá-la[9].

Também deve ser afastado o suposto fundamento da sucessão legítima assentado num conceito de interesse superior da família, entendida como instituição de importância social[10], pois, como visto acima, a sucessão legítima não pode estar fundamentada num interesse superior da família, como instituição merecedora de tutela por si mesma, já que a Constituição Federal consagrou a família instrumento, assegurando assistência à mesma na pessoa de cada um de seus membros.

Esta concepção deve ser irradiada para o Direito Sucessório. Este, portanto, ao tutelar a família instrumento, deverá ter na base de suas normas relativas à sucessão legal a pessoa do sucessor, pertencente àquela entidade familiar[11], da qual fazia parte o de cujus. A família, como complexo de vínculos interpessoais, qualifica a relação do chamado à sucessão, tornando-a relevante[12].

Efetivamente, o direito do sucessor legítimo surge em virtude da morte do de cujus, mas é ligado a uma relação já existente quando ocorre tal evento, oriunda dos vínculos familiares[13]. É preciso, portanto, que a sucessão legítima tenha por fundamento as qualidades específicas do herdeiro e suas relações com o autor da herança no seio da convivência familiar.

Note, no entanto, que não é este o quadro das regras da sucessão hereditária brasileira, já que na sucessão dos descendentes, ascendentes e colaterais garante-se tão-somente a igualdade formal entre os sucessores, a partir da paridade de direitos hereditários, sem que seja buscada qualquer peculiaridade em relação à pessoa do sucessor. Tais herdeiros recebem pelo simples fato de pertencerem à entidade familiar da qual fazia parte o de cujus, não havendo quaisquer considerações especiais em atenção aos aspectos pessoais dos sucessores.

Isso ocorre em virtude do princípio da unidade da sucessão. Como é sabido, a herança é entendida no ordenamento jurídico brasileiro como uma universalidade de direito (CC/16, art. 57, CC/02, art. 91). Trata-se, portanto, de uma coisa coletiva, constituída por bens singulares corpóreos heterogêneos ou incorpóreos, a que a norma jurídica com o intuito de produzir certos efeitos dá unidade[14]. Como leciona Orlando Gomes, a universalidade de direito caracteriza-se pela indiferença de seus elementos e sua permutabilidade, sem que contravenha a sua unidade e identidade[15]. Assim, concebendo a herança como uma unidade, todo o patrimônio transmissível do defunto é submetido a uma mesma disciplina[16], sem que sejam consideradas a natureza e a origem dos bens, bem como as qualidades pessoais dos sucessores[17].

A questão apresenta-se ainda mais instigante em virtude de ser a sucessão hereditária no âmbito familiar um instrumento de concretização do princípio da solidariedade constitucional. Com efeito, na busca pela proteção integral da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III), optou o constituinte pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF/88, art. 3º, I). Consoante Maria Celina Bodin de Moraes:

"Enquanto se acreditou que a maneira mais adequada de tutelar os seres humanos era aquela ligada à proteção de sua "essência" individual, a expressão do jurista era de melancólica e desconsolada solidão: o direito de ser homem contém o direito que ninguém me impeça de ser homem, mas não o direito a que alguém me ajude a conservar a minha humanidade. O princípio da solidariedade, ao contrário, é a expressão mais profunda da sociabilidade que caracteriza a pessoa humana. No contexto atual, a Lei Maior determina - ou melhor exige - que nos ajudemos, mutuamente, a conservar nossa humanidade porque a construção de uma sociedade livre, justa e solidária cabe a todos nós e a cada um de nós"[18].

Desse modo, na medida em que o homem é um ser essencialmente social, que está em constante interação com os demais, é preciso que todos nós tenhamos a consciência da dignidade do outro. Nesta perspectiva, a construção de uma sociedade solidária, que busque erradicar a pobreza e a ;ão e a reduzir as desigualdades sociais e regionais, bem como promover o bem de todos, sem discriminações (CF/88, art. 3º, III e IV), preconiza não que sintamos algo de bom pelo outro, mas que nos comportemos como se sentíssemos[19]. Tem-se, portanto, o que podemos chamar de solidariedade objetiva, ou, em outras palavras, dever de solidariedade.

Nessa perspectiva, como uma das modalidades de concretização do dever de solidariedade entre os membros da família, estão as regras da sucessão legítima, especialmente aquelas que consagram a sucessão necessária, uma vez que estas estabelecem uma possibilidade de distribuição de valores materiais entre os familiares e, dessa forma, um mecanismo em potencial de libertação das necessidades, como meio de concretização de uma vida digna.

No entanto, sem que sejam avaliadas as qualidades pessoais do sucessor, como integrante da comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus, bem como suas relações com este no seio da convivência familiar, a solidariedade constitucional não estará sendo realizada de forma plena na sucessão legal.
Nas lições de Antonino Liserre, é necessário que o legislador, sem acabar com a garantia constitucional da devolução da herança a sucessores privados, estabeleça a delação não segundo um abstrato critério de solidariedade, mas segundo uma preferência relativa à concreta satisfação das reais necessidades de determinadas categorias de parentes[20].

Para que a solidariedade constitucional (CF/88, art. 3º, I) tenha ampla realização no âmbito do Direito Sucessório, é preciso que as regras da sucessão legal observem a pessoa do sucessor, em suas variadas e diversas necessidades, interesses, exigências, qualidades individuais, condições econômicas e posições sociais, não havendo discriminação quanto à entidade familiar a qual pertence o chamado à sucessão. Somente assim será construído um sistema sucessório em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana.

3. A sucessão dos descendentes e o direito real de habitação do filho órfão portador de deficiência.

A Lei 10.050/2000 permitiu ao filho órfão portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho adquirir por sucessão causa mortis o direito real de habitação quanto ao imóvel que era destinado à residência da família, incluindo o § 3º, ao art. 1.611 do Código Civil de 1916.

Este é um caso de exceção ao princípio da unidade da sucessão, uma vez que a transmissão mortis causa é estabelecida consoante a natureza do bem transmitido, tendo em vista, ainda, as qualidades pessoais do sucessor. Nestas hipóteses, ocorre o que a doutrina italiana denomina de sucessão anômala, justamente em razão da exceção ao referido princípio. Tais exceções podem se dar tanto em relação ao objeto da transmissão, como quanto aos sujeitos chamados à sucessão[21].

Assim, em atenção à qualidade específica do sucessor, qual seja, a sua impossibilidade para o trabalho em virtude de problemas de saúde, e, logo, a sua conseqüente dependência em relação ao de cujus, a lei confere àquele o direito real de habitação, quanto ao imóvel que servia de residência para a família, impedindo que o filho deficiente fique privado de sua moradia, mormente quando se está diante de um acervo de pequeno valor.

De acordo com as lições de Luigi Mengoni, na esteira do movimento de passagem do Estado Liberal para aquele Social, caracterizado pela derrogação crescente da igualdade formal entre os cidadãos e da imposição de vínculos aos direitos subjetivos privados em função da utilidade social, da instauração de relações sociais mais justas e da tutela das pessoas economicamente mais fracas, as hipóteses de sucessão anômala, respondendo a tais exigências, se distinguem em dois grupos: num primeiro o regime especial assegura a destinação de certos bens à satisfação de necessidades de pessoas qualificadas por relação de dependência econômica ou de costume de vida com o defunto; num segundo o regime especial tutela o interesse coletivo, a evitar que as mutações da propriedade se resolvam, através da divisão hereditária, em causa de desmembramento de unidades econômicas produtivas e, ao mesmo tempo, de interesses individuais de co-herdeiros a conservar a sua fonte de renda, pois colaboravam na empresa do de cujus[22].

Nesta direção, a partir das hipóteses de sucessão anômala, é possível estabelecer valores positivos a serem concretizados pelas normas do Direito Sucessório, retirando-o da sua posição neutra em alguns casos especiais. Com efeito, a partir do fundamento da sucessão legítima na pessoa do sucessor, consoante o acima explicitado, normas como aquelas estabelecidas pela Lei 10.050/2000 são cada vez mais necessárias.

Isso porque assiste razão a Vincenzo Scalisi, ao asseverar que a pessoa humana, na sua real e concreta dimensão, resta fora do horizonte normativo da vocação legal. O Direito Sucessório é regulado numa perspectiva exclusivamente patrimonial, como instrumento de conservação e transmissão da riqueza. Qualquer exigência de tutela do sucessor como pessoa é estranha à disciplina hereditária[23]. Por conseguinte, para que a vitalidade e a coerência sejam restituídas a esta área do Direito Civil, ainda de acordo com o autor citado:

"è necessario sottrarla a quella posizione neutra in cui è stata confinata dalla tradizione e recuperarla a una esigenza positiva, che, esaltando i valori della persona umana, assicuri una destinazione dei beni in funzione di ricambio nella titolarità e di utilità sociale, dell`instaurazione di più equi rapporti sociali, della tutela di persone economicamente più deboli, una transmissione dei beni che, in altre parole, si ponga a sostengo della dignità, sicurezza e solidarietà umana"[24].

Apesar da salutar inovação, o dispositivo em exame não foi reproduzido no Código Civil de 2002, que manteve a mesma neutralidade quanto à sucessão dos descendentes, embora o Projeto de Lei 6.960 procure suprir a aludida lacuna, pois, acrescenta ao artigo 1.835 do Código Civil de 2002 um parágrafo único, prevendo o benefício, consoante a seguinte redação: "parágrafo único. Se não houver pai ou mãe, o filho portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho, e desde que prove a necessidade disto, terá, ainda, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, enquanto permanecer a situação que justificou esse benefício".

Na justificação do referido acréscimo ao art. 1.835 lê-se que a sugestão para a sua inclusão partiu da professora Maria Cristina dos Santos Rego:
"O dispositivo declaradamente protege o portador de deficiência e não a figura do filho em si, partindo da máxima aristotélica de que a igualdade faz-se a partir do tratamento desigual conferido aos desiguais, posto que aquele que se encontra em posição desfavorável, como o deficiente e o consumidor, por exemplo, precisa ser tratado com deferência, ou seja, precisa que o sistema o guarneça com muito mais empenho que aos demais. Fato é que dito dispositivo, pouco conhecido, pouco discutido, pouco estudado e pouco aplicado, deixou de figurar no novo código civil, em evidente retrocesso legislativo do chamado direito civil constitucional, que simplesmente o ignorou, como se desconhecesse de sua relevância".

Note que o benefício em exame está em consonância com a previsão do inciso XIV, do art. 24 da Constituição Federal de 1988, que determina ser competência da União, Estados e Municípios legislar sobre a proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência, na esteira do princípio da dignidade da pessoa humana.

Vale ressaltar que o direito real de habitação também é conferido ao cônjuge e ao companheiro sobreviventes (CC/16, art. 1.611, § 2º, CC/02, art. 1.831 e Lei 9.278/96, art. 7º, parágrafo único), sendo objeto do próximo item a qualidade de herdeiros dos mesmos.

4. A qualidade de herdeiro do cônjuge.

A sucessão do cônjuge é marcada por uma crescente evolução. Do quarto lugar na ordem de vocação hereditária, atrás dos parentes colaterais até o décimo grau, o cônjuge passou a herdeiro necessário em propriedade plena no Código Civil de 2002, concorrendo na sucessão com os descendentes e ascendentes, passando por usufrutuário na disciplina da Lei 4.121/62, que alterou o art. 1.611 do Código Civil de 1916.

Com efeito, a partir da concepção instrumental de família, valorizando a pessoa de seus membros (CF/88, art. 1º, III e art. 226, § 8º), ganha especial relevo o elemento afetivo nas relações familiares[25]. Assim, não se podia mais relegar o vínculo conjugal ao segundo plano. Na família nuclear, o cônjuge é o único componente estável e essencial, uma vez que os filhos, em um determinado momento, irão se desprender daquela entidade familiar, formando a sua própria família[26]. Por esta razão, o Código de 2002 alçou o cônjuge a herdeiro necessário em propriedade plena (CC/02, art. 1.845).

No que se refere à sucessão do cônjuge, é possível graduar a sua tutela sucessória, na medida em que os seus direitos hereditários podem estar vinculados, em algumas hipóteses, ao regime de bens do matrimônio, permitindo que o pressuposto de sua vocação hereditária não esteja assentado simplesmente no seu status de cônjuge, mas também na sua condição pessoal dentro daquela comunidade familiar[27].

Assim é a disciplina hereditária do Código Civil, que condiciona o direito sucessório do cônjuge, quando em concorrência com os descendentes, ao regime de bens do matrimônio (CC/02, art. 1.829, I). O mesmo se passava com o tratamento jurídico do usufruto vidual (CC/16, art. 1.611, § 1º), que também considerava o regime patrimonial entre os cônjuges para a concessão do aludido benefício.
Por conseguinte, na concorrência com os descendentes, deve-se analisar o regime de bens do matrimônio para verificar o direito sucessório do cônjuge (CC/02, art. 1.829, I). Desse modo, havendo descendentes, o cônjuge não herdará se casado sob o regime da comunhão universal de bens. Sendo o regime o da comunhão parcial, a sucessão do cônjuge só terá lugar se o falecido houver deixado bens particulares[28]. Desse modo, exclui-se da sucessão aquelas hipóteses em que a situação patrimonial dos cônjuges, em que pese o regime da comunhão parcial, é similar àquela do regime da comunhão universal.

Igualmente, o cônjuge não herdará juntamente com os descendentes se o regime de bens do casamento era aquele da separação obrigatória[29]. Se nestes casos optou o legislador por impedir a comunhão entre os cônjuges, também na sucessão, em concorrência com os descendentes, seguiu a lei a mesma orientação de separação dos patrimônios.

De fato, a idéia do legislador foi afastar o cônjuge da concorrência com os descendentes quando esse já é meeiro, uma vez que, se o cônjuge já estiver amparado no fim da sociedade conjugal em virtude da morte de seu consorte pela existência de meação, não precisará, nesta hipótese, receber uma parte da herança. Ao contrário, quando o cônjuge sobrevivente não é meeiro, a ele será garantida uma parte da herança.

Por esta razão, não pode prevalecer recente posicionamento defendido por Miguel Reale e Judith Martins Costa, sobre a sucessão do cônjuge casado no regime da separação convencional de bens. Segundo os referidos autores, nestas hipóteses, é de se afastar a sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes, pois, se os cônjuges elegeram o regime da separação de bens, não haveria razão para determinar a comunicação dos patrimônios após a morte[30].

Em que pese o mérito do aludido posicionamento, este é contrário à sistemática do art. 1.829, I, do Código Civil, que tem por objetivo exatamente proteger o cônjuge desprovido de meação. Além disso, não se pode atribuir o pretendido efeito de afastamento do cônjuge da sucessão ao pacto antenupcial que preveja o regime da separação total de bens, a uma porque o mesmo não tem este objetivo, visando tão-somente a exclusão da possibilidade de existência de bens comuns entre os cônjuges, gerando, por conseqüência, patrimônios separados e administrados livremente por seus proprietários, inclusive com a dispensa da outorga conjugal para a sua alienação (CC/02. art. 1.647), a duas porque o aludido contrato antenupcial não pode ter efeito contrário à sistemática da lei civil, que proíbe os pactos sucessórios no art. 426 do Código.

Vale ressaltar que diante do disposto no art. 1.829, I, do Código Civil, percebe-se que a idéia que inspirou o legislador pode restar prejudicada em determinados casos concretos, como naqueles em que o casamento é regido pelo regime da comunhão universal e não há meação, como ocorre nas hipóteses em que todos os bens do falecido são gravados com as cláusulas restritivas da propriedade.

Registre-se, ainda, o caso em que vigore o regime da comunhão parcial de bens com diversos bens comuns e bens particulares de pouca monta, tratando-se de situação semelhante àquela que seria verificada se o regime, na mesma hipótese, fosse o da comunhão universal de bens. Neste caso, se o cônjuge concorresse com os descendentes, estaria excluído da sucessão se o regime fosse o da comunhão universal. Já sendo o regime o da comunhão parcial, dificilmente o cônjuge não participaria da herança, pois, fácil é arrolar um bem que se encaixe no rol do art. 1.659, para que seja justificada a sucessão do cônjuge sobrevivente neste regime.

E ainda: é possível visualizar um regime de separação total de bens em que os cônjuges são condomínios no patrimônio existente, hipótese em que a participação na herança dará ao sobrevivente uma proteção excessiva, diante dos bens adquiridos em conjunto pelo mesmo com o finado.

Tais considerações geram a conclusão de que sistemas construídos com base no regime de bens puro e simples apresentam falhas, já que não levam em consideração a situação patrimonial concreta entre os cônjuges.

Melhor seria se o Projeto Primitivo do Código Civil Brasileiro de 1916 tivesse sido seguido. Este admitia a concorrência do cônjuge com os descendentes, sempre que o regime matrimonial não lhe desse direito à meação de todos os bens do casal ou dos adquiridos na constância do casamento. Esse sistema resolveria, inclusive, uma questão pouco aventada. Trata-se do caso em que os cônjuges não optam por nenhum dos regimes disciplinados na lei: ao determinar a regulação do pacto antenupcial, valem-se os consortes do princípio da liberdade da convenção (CC/02, art. 1.639, caput), combinando um regime com o outro[31].

5. O companheiro e sua posição na sucessão causa mortis.

No regime do Código Civil, assim como na sistemática do Código Civil de 1916 e das Leis 8.971/94 e 9.278/96, os direitos sucessórios atribuídos aos cônjuges e aos companheiros são diversos.

No Código Civil, verifica-se que são atribuídos mais direitos sucessórios aos casados do que aos que vivem em união estável, pois, aqueles recolhem toda a herança, não havendo distinção em relação aos bens sobre os quais poderão recair os seus direitos hereditários, e os companheiros só participam da herança quanto aos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável[32].

Além disso, ainda na sistemática do Código Civil, a prioridade do casamento na sucessão mortis causa ocorre também na ordem da vocação hereditária. Com efeito, não havendo descendentes e ascendentes, o cônjuge recolhe toda a herança, excluindo os colaterais. O mesmo não se passa com o companheiro, que além de concorrer com os descendentes e com os ascendentes, ainda concorre com os colaterais até o quarto grau[33].

Constatada a existência de estatutos hereditários diferenciados nas hipóteses de casamento e de união estável, é preciso verificar se tais desigualdades coadunam-se com os valores propugnados pela Constituição Federal de 1988. Em outras palavras, é necessário analisar se no ordenamento civil informado pelos princípios constitucionais há lugar para regras diferenciadas quanto à sucessão hereditária no casamento e na união estável.

Em realidade, esta questão está inserida numa problemática ainda maior: aquela que discute a hierarquia entre as entidades familiares. Haveria hierarquização axiológica entre as entidades familiares consagradas constitucionalmente? Seria o casamento entidade familiar superior às demais, devendo ser, por esta razão, prioritariamente protegido?

De fato, há posicionamentos que sustentam ser o casamento entidade familiar superior. Segundo alguns doutrinadores, o constituinte protegeu a união estável, mas deu precedência ao casamento. Assim, não seria possível atribuir aos companheiros mais direitos do que aqueles estabelecidos para os casados. Seguindo esta orientação, a concessão de direitos para a união estável encontraria sempre limite naqueles concedidos para o casamento, estendendo-se para este, em virtude de sua superioridade, todos os benefícios concedidos àquela.

Sem embargo ao mérito dos juristas que defendem o posicionamento acima, a concepção que preconiza uma hierarquia axiológica entre as entidades familiares é inconstitucional. De acordo com as palavras de Vincenzo Scalisi, "o novo direito realizou a passagem da família como valor em si ou estrutura portadora de um valor em si, à pessoa humana, não somente como fim direto e imediato da tutela jurídica, mas ainda como razão justificadora da relevância da instituição familiar"[34].

A dignidade da pessoa humana, alçada a fundamento da República no art. 1º, inciso III, da Carta Magna, confere conteúdo à proteção atribuída pelo Estado à família: "é a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social"[35].

Dessa maneira, como é possível dizer que o casamento é entidade familiar superior se todos os organismos sociais que constituem a família têm a mesma função, qual seja, promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros? Admitir a superioridade do casamento significa proteger mais, ou prioritariamente, algumas pessoas em detrimento de outras, simplesmente porque aquelas optaram por constituir uma família a partir da celebração do ato formal do matrimônio.

Esta situação, sem dúvida, enseja uma contrariedade ao ordenamento constitucional, violando o princípio da igualdade, na medida em que estabelece privilégios a alguns indivíduos em prejuízo de outros, de forma injustificada.
A proteção à dignidade da pessoa humana é igual para todos e, sendo a família um instrumento para a concretização deste princípio, todas as entidades familiares devem ter o mesmo grau de proteção, a mesma relevância no ordenamento jurídico brasileiro.

Cada um está livre para escolher a forma de constituição de família que melhor lhe aprouver, não podendo haver preterição de direitos em virtude de tal escolha. Como acentua Paulo Luiz Netto Lôbo, o princípio da liberdade de escolha, como concretização do macroprincípio da dignidade da pessoa humana é reconhecido constitucionalmente: "consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial"[36].

Não obstante tais considerações, não se pode negar que o ato formal do matrimônio gera uma maior segurança para as relações jurídicas na sociedade, tanto em relação aos partícipes da relação conjugal, quanto em relação aos terceiros que com eles venham a contratar. Isso porque estabelece a priori os seus efeitos, bastando que o ato seja celebrado: a partir desse momento estão definidas todas as relações entre os cônjuges e todos os atos que um cônjuge não poderá celebrar sem a autorização do outro. Dessa maneira, "certo de que com o ato jurídico solene do casamento, seriam mais seguras as relações familiares", prevê o constituinte algumas regras que o facilitam, como a gratuidade do casamento civil, os efeitos civis do casamento religioso e a conversão em casamento das uniões estáveis[37].

Assevera Gustavo Tepedino que o constituinte não pretendeu criar famílias de primeira e segunda classe. Ao contrário, oferecendo proteção igual a todas as comunidades familiares, pretendeu que fosse facilitada a transformação do título das uniões estáveis, de modo que a estas pudesse ser estendido o regime jurídico peculiar às relações formais[38].

O princípio da igualdade significa tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de forma desigual, na medida de suas desigualdades. A partir dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode-se dizer que para um tratamento diferenciado, em primeiro lugar, é preciso individualizar o fator que gera a desigualdade. Uma vez verificado esse fator, é preciso investigar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do elemento desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função do critério de desigualdade invocado. Por fim, impende verificar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional, ou seja, se guarda ou não harmonia com eles[39].

Não se discute que cada entidade familiar encerra uma situação diversa da outra: o casamento se diferencia da união estável, que por sua vez se diferencia da família monoparental, que é diversa do casamento. Tal fator diferenciador, porém, pode ensejar um tratamento diverso para as referidas comunidades familiares? A resposta é sim, claro. A questão é saber qual é o fundamento (e a lógica) de tal diferenciação, analisando se o mesmo tem pertinência quanto aos valores constitucionais.

Para alguns, o fundamento lógico para o tratamento diferenciado das entidades familiares está na superioridade do casamento. Entretanto, como afirmado, este fundamento não encontra guarida no ordenamento civil informado pelos valores constitucionais, uma vez que não há hierarquia axiológica entre as formações sociais que constituem a família.

A diversidade na regulamentação das entidades familiares deve levar em conta as peculiaridades de cada uma delas, ou seja, os aspectos em que se diferenciam, não podendo ser justificada pela superioridade de uma em relação à outra, uma vez que a proteção estatal conferida à família (CF/88, art. 226, caput) é ampla e plena para todas as formações sociais que a constituem.

Note, portanto, que cada entidade familiar terá o seu próprio estatuto normativo, estabelecido de acordo com as particularidades de cada uma delas. No entanto, o conteúdo de tais estatutos deverá respeitar o princípio da igualdade, que é violado "quando, sem justificação constitucionalmente relevante, cidadãos em igual situação são submetidos a um tratamento diverso, e quando cidadãos em situação diversa são submetidos a um tratamento igualitário"[40].

Em relação ao casamento e à união estável, pode-se dizer que tais entidades familiares se diferenciam na maneira de sua constituição e, em alguns casos, na intenção de seus partícipes. Enquanto o casamento é constituído a partir de um ato formal e solene, do qual derivam inúmeros efeitos, a união estável é uma situação de fato, verificada a posteriori.

Daí a diferenciação apresentada por Gustavo Tepedino entre o casamento como ato jurídico e como relação familiar: "como se sabe, o casamento pode designar tanto o ato jurídico solene que estabelece a família legítima, como a relação familiar por ele criada. Diz-se, por exemplo, que Tício se casou em certo dia do ano, para referir-se a tal solenidade. Ao revés, a afirmação de que Caio está casado há 20 anos alude à entidade familiar por ele constituída, como relação jurídica que engloba o conjunto de efeitos próprios da convivência familiar, a qual, no caso de Caio, tem origem no casamento"[41].

Segundo o Autor, as normas informadas pelos princípios relativos à solenidade do matrimônio, ou melhor, que decorrem do ato solene do casamento, não podem ser estendidas à união estável. Ao contrário, aquelas informadas por princípios próprios da convivência familiar, vinculada à solidariedade dos seus componentes, devem ser aplicadas à união estável, sob pena de ser contrariado o ditame constitucional de proteção a essa entidade familiar[42].

Por esse modo, pode-se dizer que as relações familiares geradas pelo casamento e pela união estável são idênticas em sua essência, baseadas em semelhantes vínculos de afeto, solidariedade e respeito. No entanto, são diversas quanto à sua constituição e, por esta razão, a regulamentação de cada uma deverá conter diferenciações.

Assim, por exemplo, há um conjunto de atos que nenhum dos cônjuges pode praticar sem a autorização do outro (CC/02, art. 1.647). O mesmo não poderá ser dito quanto à união estável, porque esta diferenciação está na natureza do ato constitutivo do casamento. Como exigir que terceiros saibam que o seu partícipe num negócio jurídico vive em união estável e, dessa forma, reclamar pela autorização do consorte? Impossível. A recíproca, no entanto, não é verdadeira para os casados, que celebram um ato formal, perante o juiz, que será devidamente registrado[43].

Da mesma forma, a emancipação só poderá ocorrer para aqueles que celebram o ato formal do matrimônio. Mais uma vez, estão em jogo os interesses de terceiros. O casamento, como é um ato solene e submetido ao registro imediato, pode gerar a emancipação. Já a união estável, por ser uma situação de fato, não pode ter o mesmo efeito, pois, uma pessoa que quer celebrar um contrato com um menor não tem como pressupor a sua plena capacidade. Esta deve estar devidamente provada[44].

Igualmente, a paternidade ficta ou jurídica, caracterizada pelo brocardo pater is est quem justas nuptiae demonstrant (CC/02, art. 1.597), é aspecto típico do casamento, decorrente do ato formal do matrimônio, permitindo que com a apresentação da certidão de casamento no Registro Civil das Pessoas Naturais seja configurada a paternidade do marido. O mesmo não se passa com a união estável, exatamente pela ausência de título formal constitutivo de tal entidade familiar[45].

Também não se coaduna com a união estável a presunção absoluta de patrimônio comum, "seja por não ser este regime de bens pressuposto natural da comunhão espiritual, seja porque não se confunde a união estável com a sociedade de fato que dela pode eventualmente decorrer"[46]. De acordo com Gustavo Tepedino: "nota-se a dificuldade de se estipular, só pelo fato da comunhão espiritual própria da convivência familiar, um regime de bens que os companheiros nem sempre pretenderam adotar. Na esteira de tal constatação, pode-se aduzir que a comunhão de aqüestos é conseqüência direta do regime de bens adotado pelo ato solene do casamento, o que parece indispensável para a segurança das relações jurídicas"[47]. Continua o Autor argumentando que a união estável, por ser espontânea, não pode ser fixada em parâmetros tão fixos, não podendo ser considerada decorrência necessária da família de fato a comunhão de atividades econômicas, da qual possa decorrer a necessária presunção de patrimônio comunitário[48].

Dessa maneira, em virtude do que dispõe o art. 1.725 do Código Civil de 2002, haverá presunção de patrimônio comum entre os companheiros quanto aos bens adquiridos a título oneroso na vigência da união estável, que poderá ser afastada a partir de um contrato escrito entre os partícipes da união estável, bem como por outros meios de prova. As demais regras pertinentes ao regime da comunhão parcial de bens ficam, portanto, afastadas da união estável.

Outro aspecto que merece destaque é aquele pertinente à suspensão do prazo prescricional entre cônjuges (CC/02, art. 197, I). Nas lições de Caio Mário da Silva Pereira, "razões de ordem moral paralisam os prazos, nas relações jurídicas entre pessoas que cultivam ou devem cultivar vínculo afetivo mais profundo. (...) As relações entre cônjuges (...) não se devem perturbar pela desconfiança, nem obrigar a um clima de vigilância, inspirador de choques inconvenientes à boa harmonia" [49]. Pelos mesmos motivos, alguns autores entendem que a suspensão do prazo prescricional também deve ser aplicada àqueles que vivem em união estável[50].

No entanto, apesar de estarem presentes as mesmas razões de ordem moral no casamento e na união estável para a suspensão do prazo prescricional, tal efeito é típico do casamento, pois, somente o título formal do matrimônio é capaz de determinar o momento exato da suspensão do prazo, impossível de ser fixado nos casos da união estável. Igualmente, o momento da recontagem do prazo prescricional só é passível de verificação com o decreto judicial que põe termo ao casamento, o mesmo não ocorrendo quanto à união estável, que na maior parte das vezes é dissolvida informalmente, tal como constituída.

Em relação à sucessão hereditária, é preciso reiterar que a sucessão legítima deve ter na base de suas normas relativas à sucessão legal a pessoa do sucessor, pertencente àquela entidade familiar, da qual fazia parte o de cujus. Esta, como complexo de vínculos interpessoais, qualifica a relação do chamado à sucessão, tornando-a relevante[51]. Também é preciso reiterar que a sucessão hereditária estabelece um mecanismo em potencial de libertação das necessidades da pessoa, como meio de concretização de uma vida digna, na medida em que tem como primordial efeito a distribuição de valores materiais entre os membros da família.

Tratam-se, portanto, de normas que são informadas pelos princípios próprios da convivência familiar, vinculadas ao dever de solidariedade existente entre os componentes da família. Dessa forma, a sucessão legal pressupõe que o sucessor integre a comunidade familiar da qual fazia parte o de cujus. Não existe nenhuma consideração quanto à forma de constituição daquela entidade familiar. Este fato é irrelevante para a sucessão legítima, já que esta só vai ter lugar uma vez constituída a família e, evidentemente, se até a abertura da sucessão permanecerem existentes aqueles vínculos familiares.

Por conseguinte, as normas da sucessão legítima devem incidir em todos os organismos sociais que constituem a família. Dito de outro modo, basta que aquela formação social constitua uma entidade familiar, para que seja justificada a qualidade recíproca de sucessor legal entre os seus membros.
Entre as entidades familiares não há hierarquia, já que todas desempenham a mesma função: promover o desenvolvimento da pessoa de seus membros. Não há superioridade de uma em relação à outra, mas igualdade diante da proteção estatal (CF/88, art. 226, caput), uma vez que a tutela da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III) é igual para todos. Nesta proteção do Estado, integram-se as normas pertinentes à sucessão legítima.

Assim, em que pese casamento e união estável constituírem situações diversas, este fato não é suficiente para que a tutela na sucessão hereditária seja discrepante, conferindo-se mais direitos sucessórios a uma ou outra entidade familiar, pois ambas constituem família, base da sociedade, com especial proteção do Estado (CF/88, art. 226, caput) e é a família o organismo social legitimador do chamamento de determinada pessoa à sucessão, em virtude do dever de solidariedade que informa as relações familiares.

A tutela sucessória dispensada ao cônjuge e ao companheiro não pode, portanto, ser diferente exclusivamente pelo fato de integrarem entidades familiares diversas. Neste aspecto, não há razão para que os estatutos hereditários do casamento e da união estável sejam diferentes.

Resta, agora, verificar a posição que o cônjuge e o companheiro ocupam nas respectivas entidades familiares, objetivando investigar se o tratamento sucessório dispensando a um e a outro pode ser diverso em razão deste fato, apesar de ambos integrarem comunidades familiares protegidas igualmente pela Carta Magna.

Pode-se dizer que as relações entre os cônjuges e aquelas entre os companheiros são idênticas em sua essência, baseadas em semelhantes vínculos de amor, solidariedade e respeito. Internamente, portanto, cônjuge e companheiro ocupam a mesma posição, estabelecendo uma relação de comunhão de vida e espírito, a partir da partilha de esforços, alegrias e sofrimentos na construção de uma vida em comum.

Na família nuclear, o cônjuge é o único componente estável e essencial, uma vez que os filhos, em um determinado momento, irão se desprender daquela entidade, formando a sua própria comunidade familiar[52]. O mesmo se diga do companheiro.
Além disso, tanto entre os cônjuges como entre os companheiros existem relações patrimoniais, orientadas por regras semelhantes. Para os primeiros, há as normas pertinentes ao regime de bens adotado pelo casal, enquanto para os segundos incide uma presunção relativa de patrimônio comum, que pode ser afastada por expressa manifestação de vontade, ou por outros meios de prova.

Desse modo, não podendo haver tutela sucessória diferenciada em virtude da diversidade entre casamento e união estável, pois ambas constituem um organismo familiar, que qualifica a relação jurídica do chamado à sucessão, bem como sendo encontrada a mesma vedação em razão da posição que cônjuge e companheiro ocupam nas respectivas comunidades familiares, conclui-se que os direitos sucessórios conferidos a um e a outro devem ser os mesmos, observando as relações patrimoniais existentes entre os consortes[53].

Corroborando esta conclusão, estão as lições de Luiz Edson Fachin. Para o autor, quanto aos direitos sucessórios dos cônjuges e dos companheiros, a parificação de estatutos seria um caminho razoável a percorrer[54].

6. Conclusão

Por tudo o que foi exposto, percebe-se que o Direito das Sucessões é campo fértil para reflexões quanto à sensibilidade do mesmo aos valores existenciais, vinculados à proteção integral da pessoa humana.

O fenômeno da sucessão legítima deve estar em consonância com o conceito plural de família, tutelando em igualdade de condições os componentes da família, na esteira da especial proteção dispensada à mesma pelo Estado, consoante o caput do art. 226 da Carta Magna, sem discriminação em relação aos diferentes tipos de entidades familiares.

Além disso, como foi acima apontado, é preciso repensar o princípio da unidade da sucessão, de forma a estabelecer sucessões especiais fundadas na necessidade de atender exigências específicas de determinados sucessores, como ocorreu com o direito real de habitação conferido ao filho órfão portador de deficiência que o impossibilite para o trabalho.

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* Ana Luiza Maia Nevares é Mestre e Doutoranda em Direito Civil pela UERJ, Professora de Direito Civil da Puc-Rio, do Curso de Especialização em Direito Civil da UERJ e da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Conselheira Assessora da Revista Trimestral em Direito Civil - RTDC, Advogada
[1] Nesse sentido, C. R. Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, vol. II, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 148.
[2] C. Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, volume VI, 5 ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1944, p. 9.
[3] A. V. Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, vol. 1, São Paulo, Max Limonad, 1952, p. 49.
[4] Vale citar a lição de Clovis Bevilaqua, ao comentar o art. 1.614 do Código Civil de 1916: "O sistema, a que aderiu o Código Civil Brasileiro, neste artigo, é, sem dúvida, o mais justo. Os irmãos germanos são parentes por vínculo duplicado, os uterinos ou consanguineos, apenas, o são pela linha materna ou paterna. Aqueles são mais ligados, porém estes não deixam de ser irmãos. Atendendo ao parentesco duplo, ao bilateral deve caber porção dobrada da que couber ao unilateral". C. Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado, vol. VI, cit., p. 75. A mesma disciplina foi reproduzida no Código Civil de 2002.
[5] L. Mezzanote, La sucessione anomala del coniuge, Napoli, ESI, 1989, pp. 27/28. Ver ainda A. Marini, "Transformazioni sociale e successione del coniuge", discurso proferido na inauguração do ano acadêmico 1884-1985 na Universidade de Macerata, in Inaugurazione anno accademico 1984-1985, Macerata, 1985, p. 42.
[6] O. Gomes, Direito de Família, Rio de Janeiro, Renovar, 14ª edição, 2001, pp. 12/13.
[7] L. Mengoni, Trattado di Diritto Civile e Commerciale, Successioni per causa di morte, XLIII, t. 1, Milano, Giuffrè, 1999, 6ª edição, p. 18.
[8] A. Mirone, I Diritti Successori del Coniuge, Napoli, Jovene Editore, 1984, p. 38. Nesta linha, vale citar os ensinamentos de Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira sobre a reserva hereditária: "O fundamento desta instituição reside nos vínculos de sangue, que fazem presumir qual seria a vontade do de cuius, se tivesse disposto de seus bens, pela afeição e amor que se supõe existirem entre êle e seus conjuntos, e em que se funda a vontade de beneficiar; porque o homem não tem objeto mais amado do que os seus filhos, por ser a sua causa eficiente, nem mais sagrada do que os pais, a quem deve o ser" A. V. Itabaiana de Oliveira, Tratado de Direito das Sucessões, Vol. II, cit., p. 625.
[9] L. Mengoni, Trattado di Diritto Civile e Commerciale, Successioni per causa di morte, cit., p. 13.
[10] L. Mengoni, ob. cit., p. 14, A. Mirone, ob. cit., p. 39.
[11] No mesmo sentido, Antonino Mirone: "L`interesse tutelato verrebe quindi ad essere quello individuale dei singoli chiamati sulla base di un vincolo (coniugio, filiazione, parentela entro un certo grado) del quale l´ordinamento tiene conto, nel senso di anteporlo all`interesse della collettività che si realizzere mediante la vocazione dello Stato". A. Mirone, I Diritti Successori del Coniuge, cit., p. 43.
[12] A Mirone, ob. cit., p. 366.
[13] V. E. Cantelmo, Fondamento e natura dei diritti del legittimario, Camerino, Jovene Editore, 1972, pp. 25/26. O autor refere-se especificamente ao direito dos herdeiros legitimários.
[14] M. H. Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2002, 18ª edição, p. 293.
[15] O. Gomes, Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2000, 17ª edição, p. 228.
[16] P. Perlingieri, Manuale di Diritto Civile, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2000, 2ª edição, p. 839.
[17] L. Mezzanote, La successione anomala del coniuge, cit., pp. 34/35.
[18] M. C. Bodin de Moraes, "O princípio da solidariedade", in Manoel Messias Peixinho et al (org.), Os Princípios da Constituição de 1988, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 179, citando Solari.
[19] M. C. Bodin de Moraes, "O Princípio da Solidariedade", cit., p. 188.
[20] A. Liserre, "Evoluzione storica del diritto ereditario", in Jus, 1979, p. 228.
[21] P. Perlingieri, Manuale di Diritto Civile, cit., p. 839. Nas lições de Luigi Mengoni, a derrogação ao princípio da unidade da sucessão pode consistir na alteração da ordem da vocação hereditária mediante uma seleção de sucessores com base em suas qualidades essenciais, ou na destinação da vocação a pessoa diversa dos sucessíveis indicados na lei, ou ainda em um desvio da regra que estabelece a igualdade de tratamento entre co-herdeiros na proporção das suas respectivas quotas. L. Mengoni, Trattado di Diritto Civile e Commerciale, Successioni per causa di morte, cit., p. 242.
[22] L. Mengoni, Trattado di Diritto Civile e Commerciale, Successioni per causa di morte, cit., p. 243.
[23] V. Scalisi, "Persona umana e successioni, itinerari di un confronto ancora aperto", in La civilistica Italiana dagli anni´50 as oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Congresso dei Civilisti Italiani, Venezia 23-26 Giugno 1989, Padova, Cedam, p. 138.
[24] V. Scalisi, "Persona umana e successioni, itinerari di un confronto ancora aperto", cit., pp. 160/161. Na esteira de renovação do Direito Hereditário, vale citar ainda os ensinamentos de Antonino Mirone, para quem o título sucessório não pode estar exclusivamente baseado no vínculo familiar, mas aliado a este deve estar uma determinada situação de fato na qual se encontra o chamado à sucessão em relação ao bem transmitido. Por esta forma, supera-se, por um lado, o princípio da igualdade puramente formal entre os chamados à sucessão e, por outro, aquele da neutralidade dos critérios para individualizar os sucessores (como o grau de parentesco), até mesmo chegando-se à supressão, em determinados casos, da sucessão familiar em favor de estranhos, diante de uma relação qualificada com o bem objeto da sucessão. A. Mirone, ob. cit., p. 358.
[25] S. M. Carbonera, "O papel jurídico do afeto nas relações de família", in Luiz Edson Fachin (coord), Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo, cit., p. 290.
[26] L. Mezzanotte, La successione anomala del coniuge, cit., p. 16. A. Marini, "Transformazioni sociali e successione del coniuge", cit., p. 49.
[27] V. Scalisi, "Persona Umana e Successioni: itinerari di un confronto ancora aperto", cit., p. 155. Neste sentido são os ensinamentos de José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: "Com efeito, a questão da tutela adequada ao cônjuge sobrevivente passa por considerações ligadas a dois capítulos diversos do ordenamento privado e à harmônica combinação entre os regramentos desses dois setores. De um lado, os direitos patrimoniais do cônjuge sobrevivente, que são decorrentes do regime matrimonial de bens, e de outro lado os direitos sucessórios, na sucessão ab intestato." J. L. Corrêa de Oliveira & F. J. Ferreira Muniz, Curso de Direito de Família, Juruá, Curitiba, 1998, 2ª edição, p. 465.
[28] Apesar desta ressalva em relação aos bens particulares quanto ao regime da comunhão parcial, verificar uma hipótese real em que o cônjuge nesta circunstância não seja herdeiro em concorrência com os descendentes é quase impossível, pois a existência de bens particulares é praticamente certa em todos os casos. Basta pensar no elenco determinado pelo art. 1.659 do Código Civil de 2002, que estabelece os bens que não entram na comunhão. Vale assinalar que na hipótese da sucessão do cônjuge casado no regime da comunhão parcial de bens, em concorrência com os descendentes, discute-se a massa de bens sobre a qual incide o seu direito sucessório: somente quanto aos bens particulares do autor da herança ou sobre todo o acervo hereditário (meação do finado + bens particulares). Em virtude de ser a herança uma universalidade de direito, que é transmitida como um todo unitário aos sucessores (CC/02, art. 1.791), merece prosperar a posição que defende a incidência do direito sucessório do cônjuge no caso indicado sobre toda a herança.
[29] CC/02, art. 1.641. Vale mencionar que já há decisões entendendo que a norma que impõe o regime da separação de bens aos maiores de determinada idade é inconstitucional, pois viola o princípio da dignidade da pessoa humana: TJSP, Ap. Cível 74.788-4/6, 10ª Câm. de Direito Privado, Rel. Des. Paulo Menezes, julgada em 13/04/1999, in Revista dos Tribunais, ano 88, vol. 767, setembro 1999, pp. 223/226 e TJRS, Ap. Cível nº 70004348769, 7ª CC, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgada em 27.08.2003.
[30] "Direito Civil. Sucessões. Casamento sob o regime da separação total de bens, voluntariamente escolhido pelos nubentes. Pacto Antenupcial de Separação Total de Bens e de Frutos. Código Civil, art.1.829, inciso I. Interpretação. Compreensão do fenômeno sucessório e seus critérios hermenêuticos. A força normativa do pacto antenupcial", in Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC, vol. 24, pp. 205 a 228.
[31] E. Espínola, A Família no Direito Civil Brasileiro, Campinas, Bookseller, 2001, 1ª edição, p. 364. S. S. Venosa, Direito Civil, vol. 6, São Paulo, Atlas, 2003, 3ª edição, p. 172.
[32] Em uma hipótese os companheiros poderão ter mais direitos sucessórios do que os casados. Trata-se da situação em que só há bens adquiridos a título oneroso durante a constância da união estável e o companheiro sobrevivente concorre com os descendentes. Neste caso, o companheiro, além de ter a metade de todos os bens adquiridos na constância da união, se estes forem fruto do esforço comum, terá, ainda, uma quota da herança, consoante o disposto nos incisos I e II do art. 1.790 do Código Civil de 2002. Se fosse a hipótese de casamento, regido pela comunhão universal ou parcial, tendo sido todos os bens adquiridos a título oneroso na constância do matrimônio, sem bens particulares, o cônjuge supérstite só terá direito à sua meação, não sendo herdeiro, consoante o disposto no art. 1.829, inciso I.
[33] Segundo os ensinamentos de Silvio Rodrigues: "não vejo razão alguma para que o companheiro sobrevivente concorra - e apenas com relação à parte da herança que for representada por bens adquiridos onerosamente durante a união estável - com os colaterais do de cujus. Nada justifica colocar-se o companheiro sobrevivente numa posição tão acanhada e bisonha na sucessão da pessoa com quem viveu pública, contínua e duradouramente, constituindo uma família, que merece tanto reconhecimento e apreço, e que é tão digna quanto a família fundada no casamento"[33] S. Rodrigues, Direito das Sucessões, Vol. 7, Direito das Sucessões, Vol. 7, São Paulo, Saraiva, 2002, 25ª edição, p. 119.
[34] V. Scalisi. "La '"famiglia' e le 'famiglie'", in La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo: bilanci e prospettive, Atti del Convegno di Verona, 14-15 giugno. 1985, Padova, Cedam, 1986, p. 274.
[35] G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio", Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 326.
[36] P. L. Netto Lôbo, "Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além do numerus clausus", cit., p. 43.
[37] G. Tepedino, "A Disciplina Civil-constitucional das Relações Familiares", Temas de Direito Civil, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 356.
[38] G. Tepedino, "A Disciplina Civil-constitucional das Relações Familiares", cit., p. 356.
[39] C. A Bandeira de Mello, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, Malheiros, 2001, 3ª edição, pp. 21/22.
[40] P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1991, p. 183.
[41] G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio", cit., p. 338.
[42] G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio", cit., p. 339.
[43] "Processo Civil. Embargos de terceiro. Execução de Fiança locatícia. A outorga uxória não decorre de união estável e sim do casamento. Fiança válida. Penhora que recaiu sobre bens da companheira do fiador. Exclusão. Sentença que se mantém", TJRJ, Apelação Cível nº 1999.001.14566, 9ª CC, Rel. Des. Renato Simoni, julg. em 14/12/1999. No mesmo sentido: TJRJ, Apelação Cível 2001.001.21660, 9ª CC, Rel. Des. Joaquim Alves de Brito, julg. em 19/03/2002. Em sentido contrário: TJRS, Apelação Cível nº 70001508571, 15ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschek, julg. em 07/03/2001.
[44] Neste sentido, são as lições de J. A. L. Giordani, Curso básico de Direito Civil: Parte Geral, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001, p. 79.
[45] Neste sentido: "Registro de nascimento. Pedido de retificação para incluir nome de pai, mediante exibição de justificação judicial. Inexistência de documento público de reconhecimento direito ou indireto da paternidade. A justificação judicial, a respeito da existência de união estável entre requerente, genitora da menor, e o companheiro falecido, não dispensa a instauração da ação investigadora da paternidade que terá no pólo ativo a menor, representada por sua mãe, e no passivo os herdeiros do presumido pai. Provimento do recurso do Ministério Público", TJRJ, Ap. Cível nº 1995.001.08297, 9ª CC, Rel. Des. Elmo Arueira, julg. em 17/04/1996. Em sentido contrário, "Recursos especiais. Ação de anulação de atos jurídicos translativos de propriedade em condomínio. (...) A regra "pater est..." aplica-se também aos filhos nascidos de companheira, casada eclesiasticamente com o extinto, suposta união estável e prolongada (...)", STJ, REsp 23/PR; Recurso especial 1989/0008158-6, 4ª T., Rel. Min. Athos Carneiro, julg. em 19/09/1989, DJ 16/10/1989, pág. 15856 e TJRS, Ap. Cível nº 598016186, 4ª CC, Rel. Des. João Carlos Branco Cardoso, julg. em 03/06/1998.
[46] G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio", cit., p. 344.
[47] G. Tepedino, "Novas Formas de Entidades Familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no matrimônio", cit., pp. 343/344.
[48] G. Tepedino, ob. cit., p. 344.
[49] C. M. da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, Vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 2001, 19ª edição, p. 446.
[50] J. A. L. Giordani, Curso básico de Direito Civil: Parte Geral, cit., p. 223.
[51] A. Mirone, I Diritti Successori del Coniuge, cit., p. 366.
[52] L. Mezzanotte, La sucessione anomala del coniuge, cit., p. 16. A. Marini, "Transformazioni sociale e successione del coniuge", cit., p. 49.
[53] Em sentido contrário: Alexandre Gir Gomes, "A Desigualdade dos Direitos Sucessórios de Cônjuges e Conviventes no novo Código Civil: constitucionalidade", in Revista de Direito Privado, v. 3 , n.11,p. 9/17, jul./set. 2002. O Autor defende que a existência de estatutos hereditários distintos para o casamento e para a união estável no novo Código Civil respeita o texto constitucional, pois a Carta Magna conferiu primazia ao matrimônio.
[54] L. E. Fachin, Elementos críticos do Direito de Família, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 83.

Autor: Ana Luiza Maia Nevares*
Fonte: IBDFAM