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05 de Setembro de 2012
Artigo - A emenda constitucional nº 66/2010: o fim da separação de direito - Por Karen Beatriz Taveira Barros
Resumo: O presente artigo objetiva analisar as questões que surgiram a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, destacando a extinção da separação de direito, da eficácia imediata da emenda e do entendimento da melhor doutrina.
Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 66/2010. Extinção. Separação. Doutrina.
Abstract: This article analyzes the issues that emerged from the Constitutional Amendment nº 66/2010, emphasizing the extinction of the separation law, the immediate effectiveness of the amendment and the better understanding of the doctrine.
Keywords: Constitutional Amendment nº 66/2010. Extinction. Separation. Doctrine.
Diante da contemporaneidade da sociedade, novas fontes diretivas e interpretativas surgiram da codificação civil atual, baseadas na concepção de novos princípios e valores que abrem novos horizontes para os aplicadores do direito (SIMÕES, 2010).
A partir desses novos rumos, os operadores jurídicos deixam as rígidas premissas das relações civis para permitir que o Direito seja aplicado ao caso concreto de acordo com uma exegese que se aproxime dos comandos da Carta Magna.
Foi nesse cenário que, em 13 de julho de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66, a qual modificou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, ratificando o que já era defendido pela doutrina e jurisprudência.
Sendo assim, o fim do casamento se dá pelo divórcio, não sendo mais necessário o processo prévio de separação ou a comprovação da separação de fato. Porém, o novo texto ainda gera inúmeras controvérsias, principalmente no que tange à não permanência da separação.
Vale ressaltar que o termo separação de direito é utilizado em sentido amplo, onde envolve a separação judicial e a separação extrajudicial.
Ao dispor que o "casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", o novo texto constitucional deixa claro, para alguns, o único meio para dissolver o casamento civil. Muitos ainda defendem que o consorte pode optar pela separação judicial, mesmo após a promulgação da referida emenda.
É comum encontrar juristas que defendem tal entendimento. Entretanto, essa não foi a intenção da "Emenda do Divórcio", que trouxe a facilidade para a dissolução do casamento.
Aqueles que defendem a permanência da ação de separação judicial se justificam na premissa de que a EC nº 66, suprimiu somente do texto constitucional o requisito da prévia separação, não alternando a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria.
A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ainda defende a dita tese:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIREITO. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. DECISÃO QUE, DE OFÍCIO, MANDA ALTERAR O CADASTRAMENTO PARA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não ensejou a automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. 2. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. 3. A decisão agravada deve ser desconstituída. Não, porém, para assegurar o prosseguimento da ação como de divórcio direto, como pretende a agravante, mas, sim, para que, diante do mal entendido gerado pelo erro material antes destacado, e considerando não ser viável a conversão, de ofício, do feito - como procedido na origem - seja oportunizado à autora que claramente manifeste seu interesse, ou não, no prosseguimento do feito como separação judicial, extraindo daí as consequências pertinentes ao entendimento esposado pelo juízo. [1]
APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos . 2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). [2]
Outro fundamento para a subsistência da separação é dado pela vantagem de se restabelecer a vida conjugal a qualquer tempo, portanto, se o cônjuge ainda mantém esperanças de restaurar os laços matrimoniais, deve escolher a separação judicial ou extrajudicial. Alinham-se a essa corrente, os juristas Luiz Felipe Brasil dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle, Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Romualdo Baptista dos Santos.
As razões justificadoras dessa linha de pensamento também estão inseridas no fato de que há diferença entre a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, e, como a Constituição Federal nada fala sobre a dissolução da sociedade conjugal seria possível a separação.
Entretanto, não parece possível a aplicação dessa tese, pois o texto da emenda é bem claro, quando traz, somente, o divórcio como instrumento para por fim ao casamento. Pois sabe-se que este põe fim ao vínculo matrimonial e à sociedade conjugal, e, se a constituição nada fala em dissolução da sociedade conjugal, é porque ela está inserida na decretação do divórcio.
No que tange a sociedade conjugal, a doutrina a diferencia do vínculo conjugal. Onde aquela se presta para regular a vida dos cônjuges, suas obrigações, de natureza moral e material; e este constitui a intervenção do Estado, mediante ato solene.
Sobre esse assunto, Arnoldo Wald (2005, p. 116) antes da promulgação da EC nº 66/2010, diferenciava a sociedade conjugal do vínculo matrimonial, baseados na separação e no divórcio:
A sociedade conjugal, composta pelo marido e pela mulher, constitui o núcleo básico da família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela solidariedade econômica. A sociedade se distingue do vínculo conjugal, que existe entre os cônjuges em virtude do matrimônio. Enquanto o vínculo só desaparece nos casos de morte de um dos cônjuges, sentença anulatória ou declaratória de nulidade do casamento ou divórcio, a sociedade conjugal cessa de existir quando as partes promovem a separação judicial, amigável ou litigiosa.
Insta ressalvar que na justificativa do Projeto de Emenda Constitucional Nº 33/2007, o grande objetivo foi retirar da Carta Magna o instituto da separação de direito, in litteris:
Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial.[3]
Hoje, após a promulgação da EC nº 66, a melhor doutrina é pacífica quando fala que o divórcio põe fim ao vínculo matrimonial e à sociedade conjugal.
A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.
Como sabemos, a separação judicial era medida menos profunda que o divórcio.
Com ela, dissolvia-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento, como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, a realização da partilha patrimonial. (...)
Mas note-se que, reconhecida a separação judicial, o vínculo matrimonial persistia.
Pessoas separadas não podiam casar-se novamente, pois o laço matrimonial ainda não havia sido desfeito, o que somente seria possível em caso de morte de um dos cônjuges ou de decretação do divórcio. (...)
Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento (...). (GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 55,56)
Diante de tantas controvérsias, outra questão que surge acerca da EC Nº 66 é sobre a sua eficácia. Sobre esse assunto o doutrinador Paulo Lôbo (2009, p.09) expõe:
[...] o advento da nova norma constitucional não necessita, para ser diretamente aplicável, de nova regulamentação constitucional, pois as questões essenciais do divórcio estão suficientemente contemplados na legislação civil existente e as normas destinadas à separação judicial ou à dissolução da sociedade conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio.
Flávio Tartuce (2011) ao citar J.J. Gomes Canotilho defende a aplicabilidade imediata da referida emenda constitucional, invocando os princípios da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional e da força normativa da constituição, balizados na égide de que a uma norma constitucional deve ser dado o sentido que maior eficácia lhe dê, tendo em vista que "na solução dos conflitos jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental" (CANOTILHO, 2007, p. 1.226).
Para tanto, a tese da necessidade de criação de uma norma infraconstitucional para regulamentar a emenda é afastada pelos princípios acima evocados, uma vez que o texto constitucional deve ser tido como um comando dirigido ao cidadão comum, tendo plena incidência nas relações privadas. (TARTUCE, 2011)
Porém, em sentido contrário, Luiz Felipe Brasil Santos (2010, p. 01) afirma que a "emenda do divórcio" não aboliu do Código Civil o instituto da separação, portanto, para ele ela não tem aplicação imediata, in verbis:
A eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (...). Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional.
Nesse diapasão, o melhor entendimento é o que preceitua a revogação tácita dos artigos 1.571, 1.573, 1.574 a 1.576 e 1.578 do Código Civil. Por conseguinte, consideram-se revogadas, também, as expressões "separação judicial" encontradas em outros dispositivos do referido código, sobretudo quando atreladas ao divórcio.
Por fim, observa-se que com a extinção da separação de direito, há também a extinção da culpa para dar ensejo ao fim do casamento.
Historicamente, sempre foram duas modalidades para dar ensejo à separação: por vontade de ambos os cônjuges ou por iniciativa de somente um deles.
Quando um dos consortes desejasse a separação tinha que: ou atribuir ao outro a culpa pelo fim da união ou comprovar a ruptura da vida em comum há mais de um ano, conforme o artigo 1.572 do Código Civil. A imputação ao outro de conduta desonrosa ou prática de ato que importasse grave violação dos deveres matrimoniais (art. 1.566, CC), deveria demonstrar que tais posturas tornaram insuportável a vida em comum (art. 1.572, CC).
A enumeração das causas foi mantida pelo legislador de 2002, copiando, de forma retrógrada, a legislação de 1916.
Dessa forma, somente o cônjuge "inocente" poderia propor a ação, indicando o requerido como "culpado" e elencando os motivos da separação, como preceituava o artigo 1.573 do Código Civil.
Com presteza, a jurisprudência passou a tomar como desnecessária a identificação de conduta culposa de um dos cônjuges, bem como a dispensar a comprovação dos motivos apresentados pelo autor da demanda para conceder a separação. O juiz ao fixar os pontos controvertidos (art. 331, § 2º, CPC), impedia discutir os motivos do fim do casamento. (DIAS, 2010)
Diante da exclusão do instituto da separação do cenário jurídico, não há mais identificação de causas, imposição de culpa ou espera do decurso do prazo.
Para concluir, vale relembrar que a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu a separação do panorama jurídico, não necessita de regulamentação de lei infraconstitucional, para tanto o único meio para por ao casamento é o divórcio. Quanto às ações de separação que já tramitavam antes da promulgação da emenda, podem ser convertidas em divórcio, sem ter que esperar a fluência do antigo prazo.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina, 2007.
DIAS, Maria Berenice. Divórcio Já!: comentários à emenda constitucional 66 de 13 de julho de 2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010.
LÔBO, Paulo. PEC do Divórcio: Consequências Jurídicas Imeditas. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. v. 11 (Ago/Set 2009). Magister.
SANTOS, Luiz Felipe. Emenda do divórcio cedo para comemorar. IBDFAM. 2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648. Acesso em: 12. maio. 2011.
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A Emenda Constitucionais nº 66/2010 e a Nova Regra do Divórcio. IBDFAM. 2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=688. Acesso em:12. maio. 2011.
TARTUCE, Flávio. Argumentos Constitucionais pelo fim da Separação de Direito. IBDFAM. 2011. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=718. Acesso em: 12. maio. 2011.
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
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[1] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Agravo de Instrumento Nº 70041075862, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/03/2011, DJ de 07/04/2011.
[2] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70039476221 , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/01/2011
[3] Projeto de Emenda à Constituição Nº 33/2007.
BARROS Karen Beatriz Taveira . A emenda constitucional nº 66/2010: o fim da separação de direito. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/845. Acesso em05/09/2012
Autora: Karen Beatriz Taveira Barrosé Advogada, Bacharel em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB, Mestranda em Políticas Públicas na Universidade Federal do Maranhão - UFMA, Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico e Tecnológico do Maranhão - FAPEMA
Palavras-chave: Emenda Constitucional nº 66/2010. Extinção. Separação. Doutrina.
Abstract: This article analyzes the issues that emerged from the Constitutional Amendment nº 66/2010, emphasizing the extinction of the separation law, the immediate effectiveness of the amendment and the better understanding of the doctrine.
Keywords: Constitutional Amendment nº 66/2010. Extinction. Separation. Doctrine.
Diante da contemporaneidade da sociedade, novas fontes diretivas e interpretativas surgiram da codificação civil atual, baseadas na concepção de novos princípios e valores que abrem novos horizontes para os aplicadores do direito (SIMÕES, 2010).
A partir desses novos rumos, os operadores jurídicos deixam as rígidas premissas das relações civis para permitir que o Direito seja aplicado ao caso concreto de acordo com uma exegese que se aproxime dos comandos da Carta Magna.
Foi nesse cenário que, em 13 de julho de 2010, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 66, a qual modificou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, ratificando o que já era defendido pela doutrina e jurisprudência.
Sendo assim, o fim do casamento se dá pelo divórcio, não sendo mais necessário o processo prévio de separação ou a comprovação da separação de fato. Porém, o novo texto ainda gera inúmeras controvérsias, principalmente no que tange à não permanência da separação.
Vale ressaltar que o termo separação de direito é utilizado em sentido amplo, onde envolve a separação judicial e a separação extrajudicial.
Ao dispor que o "casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio", o novo texto constitucional deixa claro, para alguns, o único meio para dissolver o casamento civil. Muitos ainda defendem que o consorte pode optar pela separação judicial, mesmo após a promulgação da referida emenda.
É comum encontrar juristas que defendem tal entendimento. Entretanto, essa não foi a intenção da "Emenda do Divórcio", que trouxe a facilidade para a dissolução do casamento.
Aqueles que defendem a permanência da ação de separação judicial se justificam na premissa de que a EC nº 66, suprimiu somente do texto constitucional o requisito da prévia separação, não alternando a legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria.
A 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ainda defende a dita tese:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DIVÓRCIO DIREITO. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. DECISÃO QUE, DE OFÍCIO, MANDA ALTERAR O CADASTRAMENTO PARA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não ensejou a automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. 2. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. 3. A decisão agravada deve ser desconstituída. Não, porém, para assegurar o prosseguimento da ação como de divórcio direto, como pretende a agravante, mas, sim, para que, diante do mal entendido gerado pelo erro material antes destacado, e considerando não ser viável a conversão, de ofício, do feito - como procedido na origem - seja oportunizado à autora que claramente manifeste seu interesse, ou não, no prosseguimento do feito como separação judicial, extraindo daí as consequências pertinentes ao entendimento esposado pelo juízo. [1]
APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE CONVERSÃO EM DIVORCIO. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ART. 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISITOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos . 2. Não houve, porém, automática revogação da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). [2]
Outro fundamento para a subsistência da separação é dado pela vantagem de se restabelecer a vida conjugal a qualquer tempo, portanto, se o cônjuge ainda mantém esperanças de restaurar os laços matrimoniais, deve escolher a separação judicial ou extrajudicial. Alinham-se a essa corrente, os juristas Luiz Felipe Brasil dos Santos, Alexandre Magno Mendes do Valle, Maximiliano Roberto Ernesto Fuhrer, Romualdo Baptista dos Santos.
As razões justificadoras dessa linha de pensamento também estão inseridas no fato de que há diferença entre a dissolução da sociedade conjugal e a dissolução do casamento, e, como a Constituição Federal nada fala sobre a dissolução da sociedade conjugal seria possível a separação.
Entretanto, não parece possível a aplicação dessa tese, pois o texto da emenda é bem claro, quando traz, somente, o divórcio como instrumento para por fim ao casamento. Pois sabe-se que este põe fim ao vínculo matrimonial e à sociedade conjugal, e, se a constituição nada fala em dissolução da sociedade conjugal, é porque ela está inserida na decretação do divórcio.
No que tange a sociedade conjugal, a doutrina a diferencia do vínculo conjugal. Onde aquela se presta para regular a vida dos cônjuges, suas obrigações, de natureza moral e material; e este constitui a intervenção do Estado, mediante ato solene.
Sobre esse assunto, Arnoldo Wald (2005, p. 116) antes da promulgação da EC nº 66/2010, diferenciava a sociedade conjugal do vínculo matrimonial, baseados na separação e no divórcio:
A sociedade conjugal, composta pelo marido e pela mulher, constitui o núcleo básico da família, caracterizando-se pela convivência social e física e pela solidariedade econômica. A sociedade se distingue do vínculo conjugal, que existe entre os cônjuges em virtude do matrimônio. Enquanto o vínculo só desaparece nos casos de morte de um dos cônjuges, sentença anulatória ou declaratória de nulidade do casamento ou divórcio, a sociedade conjugal cessa de existir quando as partes promovem a separação judicial, amigável ou litigiosa.
Insta ressalvar que na justificativa do Projeto de Emenda Constitucional Nº 33/2007, o grande objetivo foi retirar da Carta Magna o instituto da separação de direito, in litteris:
Não mais se justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio, uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal, além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial.[3]
Hoje, após a promulgação da EC nº 66, a melhor doutrina é pacífica quando fala que o divórcio põe fim ao vínculo matrimonial e à sociedade conjugal.
A extinção da separação judicial é medida das mais salutares.
Como sabemos, a separação judicial era medida menos profunda que o divórcio.
Com ela, dissolvia-se, tão somente, a sociedade conjugal, ou seja, punha-se fim a determinados deveres decorrentes do casamento, como o de coabitação e o de fidelidade recíproca, facultando-se também, em seu bojo, a realização da partilha patrimonial. (...)
Mas note-se que, reconhecida a separação judicial, o vínculo matrimonial persistia.
Pessoas separadas não podiam casar-se novamente, pois o laço matrimonial ainda não havia sido desfeito, o que somente seria possível em caso de morte de um dos cônjuges ou de decretação do divórcio. (...)
Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas também o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento (...). (GLAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 55,56)
Diante de tantas controvérsias, outra questão que surge acerca da EC Nº 66 é sobre a sua eficácia. Sobre esse assunto o doutrinador Paulo Lôbo (2009, p.09) expõe:
[...] o advento da nova norma constitucional não necessita, para ser diretamente aplicável, de nova regulamentação constitucional, pois as questões essenciais do divórcio estão suficientemente contemplados na legislação civil existente e as normas destinadas à separação judicial ou à dissolução da sociedade conjugal podem ser aproveitadas, porque foram revogadas, em virtude de sua incompatibilidade com a dissolução do casamento pelo divórcio.
Flávio Tartuce (2011) ao citar J.J. Gomes Canotilho defende a aplicabilidade imediata da referida emenda constitucional, invocando os princípios da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional e da força normativa da constituição, balizados na égide de que a uma norma constitucional deve ser dado o sentido que maior eficácia lhe dê, tendo em vista que "na solução dos conflitos jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental" (CANOTILHO, 2007, p. 1.226).
Para tanto, a tese da necessidade de criação de uma norma infraconstitucional para regulamentar a emenda é afastada pelos princípios acima evocados, uma vez que o texto constitucional deve ser tido como um comando dirigido ao cidadão comum, tendo plena incidência nas relações privadas. (TARTUCE, 2011)
Porém, em sentido contrário, Luiz Felipe Brasil Santos (2010, p. 01) afirma que a "emenda do divórcio" não aboliu do Código Civil o instituto da separação, portanto, para ele ela não tem aplicação imediata, in verbis:
A eliminação da referência constitucional aos requisitos para a obtenção do divórcio não significa que aquelas condicionantes tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (...). Tal modificação é imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divórcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional.
Nesse diapasão, o melhor entendimento é o que preceitua a revogação tácita dos artigos 1.571, 1.573, 1.574 a 1.576 e 1.578 do Código Civil. Por conseguinte, consideram-se revogadas, também, as expressões "separação judicial" encontradas em outros dispositivos do referido código, sobretudo quando atreladas ao divórcio.
Por fim, observa-se que com a extinção da separação de direito, há também a extinção da culpa para dar ensejo ao fim do casamento.
Historicamente, sempre foram duas modalidades para dar ensejo à separação: por vontade de ambos os cônjuges ou por iniciativa de somente um deles.
Quando um dos consortes desejasse a separação tinha que: ou atribuir ao outro a culpa pelo fim da união ou comprovar a ruptura da vida em comum há mais de um ano, conforme o artigo 1.572 do Código Civil. A imputação ao outro de conduta desonrosa ou prática de ato que importasse grave violação dos deveres matrimoniais (art. 1.566, CC), deveria demonstrar que tais posturas tornaram insuportável a vida em comum (art. 1.572, CC).
A enumeração das causas foi mantida pelo legislador de 2002, copiando, de forma retrógrada, a legislação de 1916.
Dessa forma, somente o cônjuge "inocente" poderia propor a ação, indicando o requerido como "culpado" e elencando os motivos da separação, como preceituava o artigo 1.573 do Código Civil.
Com presteza, a jurisprudência passou a tomar como desnecessária a identificação de conduta culposa de um dos cônjuges, bem como a dispensar a comprovação dos motivos apresentados pelo autor da demanda para conceder a separação. O juiz ao fixar os pontos controvertidos (art. 331, § 2º, CPC), impedia discutir os motivos do fim do casamento. (DIAS, 2010)
Diante da exclusão do instituto da separação do cenário jurídico, não há mais identificação de causas, imposição de culpa ou espera do decurso do prazo.
Para concluir, vale relembrar que a Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu a separação do panorama jurídico, não necessita de regulamentação de lei infraconstitucional, para tanto o único meio para por ao casamento é o divórcio. Quanto às ações de separação que já tramitavam antes da promulgação da emenda, podem ser convertidas em divórcio, sem ter que esperar a fluência do antigo prazo.
REFERÊNCIAS
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimpr. Coimbra: Almedina, 2007.
DIAS, Maria Berenice. Divórcio Já!: comentários à emenda constitucional 66 de 13 de julho de 2010. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010.
LÔBO, Paulo. PEC do Divórcio: Consequências Jurídicas Imeditas. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. v. 11 (Ago/Set 2009). Magister.
SANTOS, Luiz Felipe. Emenda do divórcio cedo para comemorar. IBDFAM. 2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648. Acesso em: 12. maio. 2011.
SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A Emenda Constitucionais nº 66/2010 e a Nova Regra do Divórcio. IBDFAM. 2010. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=688. Acesso em:12. maio. 2011.
TARTUCE, Flávio. Argumentos Constitucionais pelo fim da Separação de Direito. IBDFAM. 2011. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=718. Acesso em: 12. maio. 2011.
WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
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[1] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Agravo de Instrumento Nº 70041075862, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 31/03/2011, DJ de 07/04/2011.
[2] Tribunal de Justiça do RS, Oitava Câmara Cível, Apelação Cível Nº 70039476221 , Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/01/2011
[3] Projeto de Emenda à Constituição Nº 33/2007.
BARROS Karen Beatriz Taveira . A emenda constitucional nº 66/2010: o fim da separação de direito. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/845. Acesso em05/09/2012
Autora: Karen Beatriz Taveira Barrosé Advogada, Bacharel em Direito pela Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB, Mestranda em Políticas Públicas na Universidade Federal do Maranhão - UFMA, Bolsista da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico e Tecnológico do Maranhão - FAPEMA
