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25 de Abril de 2011
Jurisprudência STJ - Tributário - Recurso especial - ISS - Atividade notarial e de registro público - Regime de tributação fixa
EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Precedentes: REsp 1.185.119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10; REsp 1.187.464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010; REsp 1.206.873/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 30.09.10. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - REsp nº 1.204.208 - RS - 2ª Turma - Rel. Min. Castro Meira - DJ 28.10.2010)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de outubro de 2010 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira- Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O Município de Santo Ângelo interpôs recurso especial com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional em face de acórdão assim ementado:
APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.
I - As empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos não gozam de imunidade quanto ao ISS, pois a Constituição não dispõe expressamente sobre o tema, devendo pagar o imposto municipal se prestarem os serviços constantes da lista.
II - O ISS deve ser calculado pela aplicação de uma alíquota sobre valores fixos, estabelecidos em função da natureza do serviço ou de outros elementos adequados. A tributação sobre o valor dos serviços implicaria bitributação, considerada a base de cálculo do Imposto de Renda.
RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO (e-STJ fl. 226).
O ente municipal alegou divergência jurisprudencial, ao fundamento de que "a sistemática adotada pelo Município-recorrente - fazer incidir o ISS, observada a alíquota estipulada pela legislação municipal, sobre o valor efetivamente recebido pelos delegatários, descontados os repasses periodicamente feitos ao Estado - é a mais adequada e de acordo com a legislação" (e-STJ fl. 249).
O recurso especial foi provido nos termos da seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68
1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Precedentes: REsp 1185119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10; REsp 1187464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010.
2. Recurso especial provido.
Irresignados, Adão Lago Pinto e outros manejaram o presente agravo regimental em que alegam:
a) que a Corte de origem "não fez referência sobre a existência ou não de substitutos na hipótese dos autos. A decisão partiu de uma premissa equivocada na medida em que pressupõe sempre a presença de substituto para concluir sobre o afastamento da tributação privilegiada dos agravantes. Portanto, infringiu a Súmula 07 do STJ, porquanto houve a formação de um Juízo de valor a partir de pressupostos fáticos não enfrentados nas instâncias inferiores" (e-STJ fl. 353);
b) que a manutenção da decisão não se coaduna com a natureza não empresarial e de registro, nos termos do artigo 966, parágrafo único, do Código Civil/2002.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Discute-se nos autos a possibilidade de recolhimento de ISS sobre as atividades notariais na sistemática prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68.
Primeiramente, cabe afastar a incidência da Súmula 7/STJ, porquanto os precedentes mencionados na decisão agravada justificam a impossibilidade de aplicar essa forma de tributação na possibilidade de delegação prevista no artigo 20 da Lei nº 8.935/94, não havendo discussão específica sobre o caso concreto.
Passo ao exame do mérito.
O art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cujo teor se transcreve a seguir:
"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho."
Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
Este é o texto do mencionado dispositivo:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter empresarial da atividade cartorária e que sobre ela deve incidir ISS tomando por base a capacidade contributiva dos notários e tabeliães.
Confira-se o precedente da Suprema Corte:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados.
As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva.
A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
(ADI 3.089-2/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58)
Esse posicionamento seria suficiente para justificar a cobrança, porquanto o STJ tem entendimento pacífico de que a entidade empresarial não tem direito à tributação fixa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADE CIVIL QUE PRESTA SERVIÇOS CONTÁBEIS. SOCIEDADE LIMITADA. FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
(...)
3. O art. 9º, § 3º, do DL 406/68 concede às sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, tratamento privilegiado quanto à cobrança do ISSQN.
(...)
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.023.655/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 29.04.10);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. DL 406/68, ART. 9º. FINALIDADE NÃO EMPRESARIAL FIRMADA PELO ACÓRDÃO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
(...)
2. "Nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial". (REsp 766.725/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19/9/2005).
(...)
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.165.454/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 11.12.09)
De outra banda, o artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza a delegação de funções ao escrevente, o que descaracteriza a eventual natureza unipessoal do serviço, ante a falta de elemento essencial para fins de enquadramento no § 1º, do artigo 9º, do Decreto-Lei n. 406/68.
Ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte já se manifestaram quanto a impossibilidade de utilizar-se a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68 para os cartórios.
Confiram-se os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE.
1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007.
2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.
4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
5. Recurso especial não provido (REsp 1.185.119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10);
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 9º, § 1º, DO DL 406/1968. TRIBUTAÇÃO FIXA. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089/DF.
1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º,caput, da LC 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin 3.089/DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas.
3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo.
4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia - profissionais liberais, Decreto nº 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço".
5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários.
6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003.
7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003.
8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário).
9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível.
10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça - no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 - deve se dar nos limites da decisão com efeitoserga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089/DF.
11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
12. Recurso Especial não provido (REsp 1.187.464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010).
No mesmo sentido: REsp 1.206.873/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 30.09.10.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Precedentes: REsp 1.185.119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10; REsp 1.187.464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010; REsp 1.206.873/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 30.09.10. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - REsp nº 1.204.208 - RS - 2ª Turma - Rel. Min. Castro Meira - DJ 28.10.2010)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins (Presidente), Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Cesar Asfor Rocha votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 19 de outubro de 2010 (data do julgamento).
Ministro Castro Meira- Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): O Município de Santo Ângelo interpôs recurso especial com fulcro na alínea "c" do permissivo constitucional em face de acórdão assim ementado:
APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO.
I - As empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos não gozam de imunidade quanto ao ISS, pois a Constituição não dispõe expressamente sobre o tema, devendo pagar o imposto municipal se prestarem os serviços constantes da lista.
II - O ISS deve ser calculado pela aplicação de uma alíquota sobre valores fixos, estabelecidos em função da natureza do serviço ou de outros elementos adequados. A tributação sobre o valor dos serviços implicaria bitributação, considerada a base de cálculo do Imposto de Renda.
RECURSO DESPROVIDO. VOTO VENCIDO (e-STJ fl. 226).
O ente municipal alegou divergência jurisprudencial, ao fundamento de que "a sistemática adotada pelo Município-recorrente - fazer incidir o ISS, observada a alíquota estipulada pela legislação municipal, sobre o valor efetivamente recebido pelos delegatários, descontados os repasses periodicamente feitos ao Estado - é a mais adequada e de acordo com a legislação" (e-STJ fl. 249).
O recurso especial foi provido nos termos da seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68
1. Não se aplica à atividade notarial a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68. Precedentes: REsp 1185119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10; REsp 1187464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010.
2. Recurso especial provido.
Irresignados, Adão Lago Pinto e outros manejaram o presente agravo regimental em que alegam:
a) que a Corte de origem "não fez referência sobre a existência ou não de substitutos na hipótese dos autos. A decisão partiu de uma premissa equivocada na medida em que pressupõe sempre a presença de substituto para concluir sobre o afastamento da tributação privilegiada dos agravantes. Portanto, infringiu a Súmula 07 do STJ, porquanto houve a formação de um Juízo de valor a partir de pressupostos fáticos não enfrentados nas instâncias inferiores" (e-STJ fl. 353);
b) que a manutenção da decisão não se coaduna com a natureza não empresarial e de registro, nos termos do artigo 966, parágrafo único, do Código Civil/2002.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Discute-se nos autos a possibilidade de recolhimento de ISS sobre as atividades notariais na sistemática prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68.
Primeiramente, cabe afastar a incidência da Súmula 7/STJ, porquanto os precedentes mencionados na decisão agravada justificam a impossibilidade de aplicar essa forma de tributação na possibilidade de delegação prevista no artigo 20 da Lei nº 8.935/94, não havendo discussão específica sobre o caso concreto.
Passo ao exame do mérito.
O art. 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cujo teor se transcreve a seguir:
"Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho."
Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
Este é o texto do mencionado dispositivo:
Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter empresarial da atividade cartorária e que sobre ela deve incidir ISS tomando por base a capacidade contributiva dos notários e tabeliães.
Confira-se o precedente da Suprema Corte:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ITENS 21 E 21.1. DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. CONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à Lei Complementar 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN.
Alegada violação dos arts. 145, II, 156, III, e 236, caput, da Constituição, porquanto a matriz constitucional do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza permitiria a incidência do tributo tão-somente sobre a prestação de serviços de índole privada. Ademais, a tributação da prestação dos serviços notariais também ofenderia o art. 150, VI, a e §§ 2º e 3º da Constituição, na medida em que tais serviços públicos são imunes à tributação recíproca pelos entes federados.
As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva.
A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.
Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida, mas julgada improcedente.
(ADI 3.089-2/DF, Rel. Min. Carlos Britto, Rel. p/ Acórdão: Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2008, DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 25-58)
Esse posicionamento seria suficiente para justificar a cobrança, porquanto o STJ tem entendimento pacífico de que a entidade empresarial não tem direito à tributação fixa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. SOCIEDADE CIVIL QUE PRESTA SERVIÇOS CONTÁBEIS. SOCIEDADE LIMITADA. FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO-INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS N. 5 E 7 DESTA CORTE SUPERIOR. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
(...)
3. O art. 9º, § 3º, do DL 406/68 concede às sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial, tratamento privilegiado quanto à cobrança do ISSQN.
(...)
8. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.023.655/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 29.04.10);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISS. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. DL 406/68, ART. 9º. FINALIDADE NÃO EMPRESARIAL FIRMADA PELO ACÓRDÃO. REVISÃO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
(...)
2. "Nos termos do art. 9º, § 3º, do DL 406/68, têm direito ao tratamento privilegiado do ISS as sociedades civis uniprofissionais, que têm por objeto a prestação de serviço especializado, com responsabilidade social e sem caráter empresarial". (REsp 766.725/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 19/9/2005).
(...)
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no Ag 1.165.454/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 11.12.09)
De outra banda, o artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza a delegação de funções ao escrevente, o que descaracteriza a eventual natureza unipessoal do serviço, ante a falta de elemento essencial para fins de enquadramento no § 1º, do artigo 9º, do Decreto-Lei n. 406/68.
Ambas as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte já se manifestaram quanto a impossibilidade de utilizar-se a sistemática de recolhimento de ISS prevista no artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei nº 406/68 para os cartórios.
Confiram-se os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE.
1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 30.3.2007.
2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público.
3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório.
4. O artigo 20 da Lei n. 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei n. 406/68.
5. Recurso especial não provido (REsp 1.185.119/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 20.08.10);
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS, CARTORÁRIOS E NOTARIAIS. BASE DE CÁLCULO. ART. 9º, § 1º, DO DL 406/1968. TRIBUTAÇÃO FIXA. MATÉRIA APRECIADA PELO STF. ADIN 3.089/DF.
1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º,caput, da LC 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin 3.089/DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas.
3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo.
4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia - profissionais liberais, Decreto nº 406/68 -, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço".
5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários.
6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003.
7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003.
8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário).
9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível.
10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça - no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 - deve se dar nos limites da decisão com efeitoserga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089/DF.
11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
12. Recurso Especial não provido (REsp 1.187.464/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 07.07.2010).
No mesmo sentido: REsp 1.206.873/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 30.09.10.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
