EMENTA

SERVENTIAS DO FORO EXTRAJUDICIAL. Regime do pessoal admitido anteriormente à CR/88. Conseqüências econômicas da dispensa imotivada. 1. Servidor de cartório extrajudicial não optante pelo regime contratual (CLT) não dispõe de estabilidade, por não se equiparar a servidor público na medida em que não presta concurso, mas simples exame de proficiência, uma vez indicado pelo serventuário. 2. Sujeito ao regime especial estabelecido no Prov. 14/91, vigente quando da promulgação da Lei 8.935/94, faz jus, no caso de demissão sem justa causa, a indenização correspondente a aviso prévio, décimo-terceiro proporcional e um mês de salário por ano de serviço prestado ou fração superior a seis meses. 3. Precedentes. 4. Ação julgada improcedente. Recurso das autoras provido para julgá-la parcialmente procedente. Recurso do réu prejudicado, por pleitear majoração da verba honorária, frente ao sucumbimento recíproco ora reconhecido. (TJSP - Apelação Cível nº 0101706-56.2005.8.26.0000 - Santo André - 7ª Câmara de Direito Público - Rel. Coimbra Schmidt - DJ 14.06.2011)

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0101706-56.2005.8.26.0000, da Comarca de Santo André, em que são apelantes SEGUNDO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS DE SANTO ANDRÉ(VALDOMIRO MONTES e LOURDES MARIA SPINOLA VIANA sendo apelados LOURDES MARIA SPINOLA VIANA, LAÍS HELENA VIANA CHAVES e SEGUNDO OFICIAL DE REGISTRO DE IMÓVEIS TÍTULOS E DOCUMENTOS E CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS DE SANTO ANDRÉ(VALDOMIRO MONTES.

ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO. PREJUDICADA A APELAÇÃO DO RÉU. V.U. ACÓRDÃO COM O REVISOR. SUSTENTARAM ORALMENTE OS DOUTORES FRANCISCO JOÃO ANDRADE E NARCISO ORLANDI NETO.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores GUERRIERI REZENDE (Presidente sem voto), COIMBRA SCHMIDT, vencedor, CONSTANÇA GONZAGA, v e n c i d a e MAGALHÃES COELHO.

São Paulo, 23 de maio de 2011.

COIMBRA SCHMIDT - Relator Designado.

RELATÓRIO E VOTO

1. A petição inicial é obscura. Não é propriamente inepta, pois partes e juiz compreenderam a extensão do pedido, desenvolvendo-se adequada dialética processual.

A julgar pelo precedente anexado a seu memorial1, suponho que as autoras queiram desfazer os atos demissórios com percepção dos atrasados, ao entendimento, equivocado, de que teriam estabilidade. Como nele dito, seu regime era o especial. Logo, dou ao caso solução idêntica: indenização. Nessa senda, adoto seus fundamentos como razões de decidir mutatis mutandis:

(...)

3.2 Entrementes, sabe-se que o caráter administrativo dá-se entre o notário ou registrador e o Estado, mas não entre aquele e os seus empregados, ao menos não mais é assim. Sabe-se também que o art. 236, da Carta Magna assim preleciona:

"Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público." (g-n.)

O conceito de delegação, pacificado pela jurisprudência, abrange a possibilidade do poder público conferir a outra pessoa atribuições que originariamente lhe competem por determinação legal. Deste modo, a função permanece publica e, ainda, ressalte-se que no momento da delegação estabelece-se uma relação de subordinação entre as pessoas envolvidas no sistema hierárquico entre o transferidor da execução do serviço e quem o vai executar, em outras palavras, entre delegante e delegado, ainda que este o preste em caráter privado. A jurisprudência dos Tribunais Superiores tem fixado orientação neste sentido:

"Constitucional. Interpretação do art. 236, § 1 da CF e da Lei n. 8.935 de 18/11/1994, arts. 22,28 e 37. O dispositivo constitucional em comento, no caso o art. 236, da CF, ao determinar que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, porém, por delegação do poder público, não descaracterizou a natureza pública de tais serviços, nem restringiu a forma de sua fiscalização, notadamente porque no par.l está dito de forma expressa que 'a lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notórios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo poder judiciário" (RMS 773O/RS, Rel. Min. José Delgado).

4. Ora, em que pese o respeito ao entendimento do MM. Juiz 'a quo \ o recurso é de ser provido, em parte, porquanto a interpretação de que o autor, sei~ventuário de cartório extrajudicial admitido antes da promulgação da Constituição de 1988, ocupava cargo em comissão não é aquela que melhor condiz com a legislação que rege a matéria. A Lei n° 8.935/94, em seu art. 48, §3°, prescreve que não ocorrendo a opção do escrevente ou auxiliar pelo regime celetista - caso do autor - o regime jurídico aplicável será o das normas atinentes aos funcionários públicos ou daquelas editadas pelo respectivo Tribunal de Justiça: o chamado regime híbrido ou especial. Claro que o regime jurídico de tais empregados alterou-se e que ninguém tem direito adquirido a regime jurídico, mas foi a própria lei nacional que ressalvou o direito daqueles não optantes. A lei não foi das mais claras e felizes no disciplinar o tema. A época, vigia o Prov. n° 14/91.

5. Importa observar, ainda, que não obstante não seja celetista, tampouco o autor poderia ser considerado servidor estável, pois nenhuma das normas que conferem estabilidade a um servidor (que o apelante não é) se aplica ao caso do autor. De fato, o art. 19, do ADCT diz respeito, apenas e tão somente, aos ocupantes de cargos ou empregos públicos há mais de cinco anos na data da promulgação da Constituição da República. Não é o caso do autor, que jamais ocupou cargo público algum. Assim sendo, o autor deve ser, necessariamente, considerado como pertencente ao estranho regime especial ou híbrido ressalvado na Lei n° 8.935/94, e até hoje não declarado ilegal ou inconstitucional, ao que se saiba, fazendo jus, por conseguinte, às garantias previstas no Provimento n° 14/91, deste E. Tribunal de Justiça, vigente quando da edição da Lei n.° 8.935/94, que o manteve expressamente para os não optantes, a determinar a indenização de um salário por ano ao exonerado com mais de 5 anos de serviço (item '49' e '49.1' do Provimento n.° 14/91), mais aviso prévio e o décimo-terceiro prop. Mas apenas isto. A matéria era versada, inclusive, no Código Judiciário do Estado e deve ser interpretada com coerência, eis que não se supõe estar prevista nas normas referidas estabilidade, somente aplicável aos servidores públicos.

5.1. Não se pode, assim, admitir que os servidores (ou melhor, empregados) de serventias extrajudiciais, por não serem celetistas, seriam ocupantes de cargo em comissão, na medida em que tais cargos só se encontram nos quadros da Administração pública direta, nos termos dos incisos II e V, da Constituição da República. Aliás, não há cargos em serventias, existe um titular que recebe delegação do estado, exercendo-a em caráter privado e empregados (privados, não públicos), que são os escreventes e auxiliares. Assim, não se pode admitir que o autor exercia cargo em comissão, pela própria incompatibilidade entre as características de tal cargo e a natureza jurídica do empregador do autor.

Lembre-se que sempre se entendeu vinculados ao Poder Judiciário tais funções e atividades administrativas ligadas ao serviço notarial e registrário. Tanto assim que não se pode incoar de excessiva a regulamentação anterior, por atos da E. Corregedoria Geral da Justiça. Assim estas - funções e atividades notariais e registrarias - como se sabe, embora exercidos em caráter privado e por delegação do Poder Público -, são serviços auxiliares da Justiça (Cf. STF, Pleno, ADInMC 1.835-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j . em 13.8.98). Exatamente por isso, normalmente a iniciativa das leis para sua organização compete, privativamente, ao próprio Poder Judiciário (Constituição do Estado de São Paulo, arts. 5o, 24, § 4o, 1 e 2 e 69, inciso II, "b" e 70, inciso II). Cabe a cada Poder dar direção própria aos assuntos de sua própria competência. Afinal, segundo o exato magistério de João Mendes Jr., só tem autonomia quem pode dar "direção própria" àquilo "que lhe é próprio" (Cf. Noções Ontológicas de Estado, Soberania, Autonomia, Federação, Fundação, S. Paulo, Saraiva, 1960, págs. 71 e ss). Assim, o regime híbrido, enquanto vigente por atos da E. CGJ, era perfeitamente constitucional.

5.2. Destarte, embora não se possa, no caso em tela, falar em estabilidade funcional, e sujeito os empregados privados de serviços notariais e registrários a regime disciplinar (como, aliás, também os celetistas) faz jus o autor à indenização por sua exoneração, nos termos dos itens '45' e '45.1' do citado Provimento. Lembre-se, ainda que entenda-se não mais em vigor tais dispositivos, mesmo a lei geral trabalhista, os próprios celetistas, não optantes, têm a garantia do recebimento de um salário por ano em caso de rescisão contratual após a estabilidade decenal, o que se invoca subsidiariamente. Como se decidiu:

"Art. 19 do ADCT. Funcionário de cartório. Ausência de vínculo com a administração. Estabilidade. Impertinência. A norma do art. 19 do ADCT não socorre o recorrente, que admite jamais ter recebido remuneração dos cofres públicos e ser contratado apenas do Cartório de Distribuição do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho. Dispositivo constitucional transitório que se aplica somente àqueles servidores públicos em exercício, há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Carta de 1988, na administração direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como em suas autarquias e fundações públicas." (RE 388.589, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 15-6-2004, Segunda Turma, DJ de 6-8-2004.)

E a argüição de que o oficial registrário iniciou sua delegação apenas em 2003, não respondendo por atos anteriores, descabe, a meu juízo, sendo que seria injusto isentá-lo de responsabilidade, deixando os empregados à míngua, como, aliás, qualquer pessoa física que adquira pessoa jurídica preexistente, a responder pelo passivo tributário inclusive, além do trabalhista.

2. O dano moral não é devido porque o fato não ofereceu contornos extraordinários a ponto de violar algum dos direitos da personalidade das autoras.

Com efeito, o réu agiu em exercício de direito que lhe é assegurado e a indenização deixou de ocorrer opportuno tempore em razão de divergência no concernente ao direito aplicável. As autoras, de seu turno, não tinham direito à permanência na serventia, por mais antigas que fossem, consoante acima ficou estabelecido.

O que seja: sucedeu enfrentarem fato da vida, passível de se positivar diante da alteração do regime jurídico das serventias do foro extrajudicial que eliminou o caráter hereditário, sujeitando sua ocupação ao democrático concurso público de provas e títulos.

3. Em suma, dou parcial provimento à apelação das autoras para julgar a ação parcialmente procedente.

Condeno o réu a pagar-lhes, individualmente, indenização em virtude da dispensa, correspondente a aviso prévio (caso ainda não o tenha pago), gratificação de natal (13º salário) proporcional e um salário por ano de serviço prestado ou fração superior a seis meses.

O principal será corrigido monetariamente desde a dispensa, observados os índices divulgados na "Tabela Prática" deste tribunal.

São devidos juros moratórios de 12% ao ano, contados da citação, ex vi do art. 406 do Código Civil c/c art. 161, § 1º, do CTN, pois a relação jurídica ora aferida refoge ao campo de incidência do art. 1°-F da Lei no 9.494/97.

O sucumbimento recíproco impõe repartição dos ônus da sucumbência, compensada a honorária.

Julgo prejudicada a apelação do réu.

4. Ante remissão feita ao memorial das autoras, faço juntar aos autos as peças a essa guisa produzidas pelas partes, não obstante nele tenha produzido algumas anotações.

COIMBRA SCHMIDT- Relator Designado.