Na terça-feira, publicamos a primeira parte do Artigo do Desembargador do TJ-RJ, Édson Aguiar de Vasconcelos, alertando, no nosso entender, que, na contra-mão dos anseios do Governo Federal, que pretende moralizar o desempenho e a contratação de pessoal nas chamadas "agências reguladoras", o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao arrepio da legislação em vigor, pretende criar - a seu bel-prazer - uma nova agência, como se não bastassem as inúmeras já existentes.

O artigo é importante porque delineia os perigos de uma medida dessa natureza. O tema precisa ser imediatamente discutido, antes que assuma proporções que possam viabiliza-lo.

Desde já, como afirmamos na edição anterior, sabe-se que as pretensões não são unânimes, merecendo críticas dentro da própria instituição, como as do artigo que terminamos agora de transcrever abaixo:

Não há fundamento racional que possa justificar o pretendido "desvio de rota" da função disciplinar exercida pelo Poder Judiciário em relação aos notários e registradores, função essa que se desenvolve sob a égide do princípio da legalidade formal a que está jungida a Administração Pública por mandamento constitucional.

Atribuir caráter de agência reguladora aos órgãos judiciários de fiscalização seria a negação do princípio da autonomia operacional estabelecido no art. 28 da Lei nº 8935 / 94, sendo ainda de sublinhar alguns riscos institucionais que isto encerraria.

Nesta perspectiva, parece claro que o plenipotenciário poder que se pretende na fiscalização dessa atividade delegada iria anular a própria autonomia que animou o legislador constitucional ao cometer ao particular o exercício do serviço notarial e de registro (art.236 da CF), o que se deu pela proverbial ineficiência do Estado no desempenho dessa função, a ponto de não apresentar a exploração estatal, à época da oficialização, mínima rentabilidade: hoje algumas vozes oficiais parecem incomodadas com o que consideram "vultosos rendimentos", sem atentar para o ônus da responsabilidade civil e as também "vultosas" despesas com a manutenção do serviço.

Ademais, a autonomia regulamentar ínsita às denominadas agências reguladoras atrairia para a fiscalização dos serviços notariais e de registro uma espécie de "ditadura funcional", uma vez que estaria justificado o exercício cumulativo pelos órgãos de fiscalização das funções "quase legislativas", "quase executivas", "quase judiciais", de maneira que aqueles órgãos passariam a estabelecer as regras de atuação, fiscalizariam a execução dessa mesma atuação e aplicariam punições em casos de descumprimento daquelas regras, o que se constituiria autêntico déficit de um dos elementos de "cheks-and-balances".

Essa pretendida "filosofia operacional" encerra grande carga de discricionaridade, a qual, no campo punitivo, pode ultrapassar a tênue barreira do arbítrio. De fato, mencionado critério de "eficiência empresarial" tem ensejado punições de notários e registradores com base em valorações juridicamente indeterminadas, somente determináveis pelo entendimento subjetivo da autoridade fiscalizadora que, não raro, recorre ao conceito aberto "falta de observância da prescrição legal ou normativa" contido no art. 31 da Lei nº 8935 / 94.

Esta visão dilargada do poder legal transmuda a função fiscalizadora em função de gestão, pois o delegatário já não executa o serviço diretamente, passando a mero intermediário da execução voluntariosa da vontade da autoridade administrativa, a qual se arroga de uma delegação que não lhe foi atribuída pelo ordenamento jurídico nacional.

Este elastério interpretativo tem conduzido a responsabilizações disciplinares de natureza objetiva, gerando punições de notários e registradores por conta até mesmo de condutas comprovadamente criminosas de empregados de cartórios, sem que se tenha constatado qualquer participação de empregadores no episódio.

A toda evidência, esse tipo de fato funcional apenas possibilita ao delegatário um controle a posteriori ou repressivo, com aplicação das medidas previstas na legislação trabalhista. Mas, sem embargo, tem-se visto punições pelo profissional não ter "evitado" o ilícito, com caracterização de "falha de cartório".

Essa fiscalização já justificou até interferência de autoridade trabalhista, por não ter sido adequada certa punição aplicada pelo notário em caso de falta personalíssima de emprego celetista, "complacência" que motivou pena disciplinar pelo próprio empregador, como se infalibilidade fosse permitida ao ser humano.

Punir e não corrigir é o lema dessa novela corrente que se quer afirmar no cenário da Administração Pública.

Essa punição maltrata os due process of law (art. 5º XLV da CF), já que todo procedimento administrativo é conformado pelo princípio da legalidade objetiva, que condiciona a Administração e suas imposições legais que seriam violados. Sobre as perspectivas, preleciona Hely Lopes Meireles: "Todo processo administrativo há que se embasar, portanto, numa norma legal específica para apresentar-se com legalidade objetiva, sob pena de invalidade".

Muito mais se poderia dissertar sobre a vocação autoritária dessa nova filosofia punitiva, mas restrito é o espaço de que dispomos. Assim, da mesma forma que sabemos falaciosa a assertiva de Erich Von Dankien no sentido de serem os deuses astronautas, é nos fácil afirmar não serem as corregedorias reguladoras.