Uma série de aspectos devem ser levados em conta ao caracterizar uma sociedade como empresária

Diversas discussões doutrinárias foram travadas quando da edição da Lei Complementar n.º 116/03, a respeito da manutenção da sistemática de tributação fixa do ISS, relativamente aos serviços prestados por sociedades profissionais, tendo em vista que não houve revogação expressa do § 3.º, do art. 9.º, do Decreto-Lei n.º 406/68.

No âmbito do município de Curitiba, em razão do reconhecimento da constitucionalidade desse regime pelo Supremo Tribunal Federal, a sistemática de tributação fixa do ISS foi expressamente recepcionada, prevista e regulamentada pela Lei Complementar Municipal n.º 48/2003, que introduziu alterações na Lei Complementar Municipal n.º 40/01.

A matéria está tratada nos artigos 10, 11 e 12, da LCM n.º 40/01, sendo consideradas sociedades profissionais aquelas cujos serviços sejam prestados por médicos, enfermeiros, fonoaudiólogos, protéticos, médicos veterinários, contadores e técnicos em contabilidade, agentes da propriedade industrial, advogados, engenheiros, arquitetos, urbanistas, agrônomos, dentistas, economistas, psicólogos, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, nutricionistas, administradores, jornalistas e geólogos. É, ainda, requisito para o enquadramento na sistemática fixa que essas sociedades sejam formadas exclusivamente pelos profissionais indicados, isto é, sejam sociedades "uniprofissionais", compostas somente por médicos ou por advogados e assim por diante, os quais assumem responsabilidade pessoal pelos serviços prestados.

Além desses requisitos, há, ainda, outros dois, previstos nos incisos I e II, do artigo 10, da LCM n.º 40/01, que merecem um destaque especial, em função de reflexos advindos da aplicação do Novo Código Civil. São eles: a obrigatoriedade de que a sociedade seja constituída sob a forma de sociedade civil de trabalho profissional, sem cunho empresarial (inciso I) e que não seja constituída sob a forma de sociedade por ações, ou de outras sociedades comerciais ou a ela equiparadas (inciso II).

Em termos práticos, observa-se que a Fazenda Municipal tem indeferido diversos pedidos de enquadramento apresentados por sociedades civis limitadas (as "S/C Ltda") e por sociedades simples limitas (as "SS Ltda.", do novo Código Civil), sob o fundamento de que elas se constituem em sociedades de cunho empresarial, pelo fato de serem "limitadas". Quer nos parecer, no entanto, que esse não é o melhor entendimento sobre a matéria.

Pelo que se extrai da legislação em vigor antes da edição do novo Código Civil, a caracterização das sociedades como comerciais (empresariais) ou civis (de caráter não-empresarial) era apurada pelo exame de seu contrato social, notadamente considerando-se o seu objeto social e as características dos sócios. Somente as sociedades anônimas eram consideradas sempre comerciais ou empresariais. A mera constituição, pois, sob a forma de sociedade por quotas ou sociedade civil não era indicativa necessariamente das características absolutas dessas sociedades como empresárias (no primeiro caso) ou não-empresárias (no segundo).

Desse modo, somente com o novo Código Civil que o registro das sociedades simples (não-empresariais) no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, passou, também, a ser requisito para a constituição sob esta forma, tal como disposto no art. 998, da Lei n.º 10.406/2002 NCC. É necessário chamar atenção, de outro lado, ao art. 983, do NCC, ao prever que "a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos [sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada] e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhes são próprias". Conclui-se, assim, que, segundo o art. 983 do NCC, usando uma terminologia leiga, podem existir sociedades simples "puras" e sociedades simples ltdas ou em comandita simples, sem que deixem de ser sociedades simples na sua essência.

Em resumo, pela conjugação dos teores dos arts. 983 e 998, do NCC, haveria dois aspectos caracterizadores de uma sociedade simples, ou seja, de uma sociedade como não-empresária e passível de tributação pela sistemática fixa: um formal e outro material.

O aspecto formal é apurado, precisamente, pela verificação de qual órgão/local a sociedade está registrada. De modo que, se a sociedade tiver seus atos arquivados perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, ainda que use a expressão "ltda", será considerada sociedade simples. Mas não basta o atendimento apenas do requisito formal, devendo ser levado em consideração outras características da sociedade, que correspondem ao aspecto material da análise da questão.

Dessa forma, então, sob o enfoque material, a caracterização de uma atividade e, conseqüentemente, de uma sociedade como não-empresária é extraída do parágrafo único, do art. 966, do NCC, que dispõe que "não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Por óbvio, a sociedade composta por "não-empresários", que exerça este tipo de atividade intelectual, científica, literária ou artística, será uma sociedade não-empresária.

Em conclusão, para se determinar se uma sociedade é empresária ou não (simples), e se ela pode ser enquadrada na sistemática do "ISS Fixo", há que se levar em conta, conjuntamente, os aspectos relativos ao seu objeto social (isto é, à sua própria atividade), as características dos seus sócios, a sua forma de constituição e registro.

Colaboradores: José Machado de Oliveira, Heloísa Guarita Souza e Flávio Zanetti de Oliveira. Colaboração especial: Michelle Heloise Akel (www.prolik.com.br).

Fonte: Gazeta do Povo - PR