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03 de Abril de 2008
Jurisprudência - Transexualismo. Pedido de alteração de registro de nascimento em relação ao sexo. Possibilidade
Data: 11.03.2008
Temas: Transexualidade
Ementa:
Apelação cível: Oitava Câmara Cível
Nº: 70019900513 - Comarca de Porto Alegre
Apelante: M. F. dos R.
Apelado: Justiça
Pedido de alteração de registro de nascimento em relação ao sexo. Transexualismo. IMPLEMENTAÇÃO DE QUASE TODAS ETAPAS (Tratamento psiquiátrico e intervenções cirúrgicas para retirada de órgãos). DESCOMPASSO do assento de nascimento COM A SUA APARÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA. RETIFICAÇÃO para EVITAR SITUAÇÕES DE CONSTRANGIMENTO PÚBLICO. Possibilidade diante do caso concreto. AVERBAÇÃO DA MUDANÇA DE SEXO EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. REFERÊNCIA NA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES.
É possível a alteração do registro de nascimento relativamente ao sexo em virtude do implemento de quase todas as etapas de redesignação sexual, aguardando o interessado apenas a possibilidade de realizar a neofaloplastia.
Recurso provido por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Rui Portanova (presidente) e Des. José Ataídes Siqueira Trindade.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2007.
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Claudir Fidélis Faccenda (RELATOR)
Adota-se, a princípio, o relatório do parecer ministerial (fl. 48), exarado nos seguintes termos:
" Cuida a espécie de recurso interposto pelo apelante, qualificado como transexual que teve, por meio do processo 105.203560030, que tramitou na Vara dos Registros Públicos seu nome, originalmente T. F. dos R. alterado para M. F. dos R.."
"...o recorrente, inconformado com a sentença de fls. 25 a 29, que julgou improcedente seu pedido de troca de sexo no assento civil, de feminino para masculino, ingressou com a presente apelação, cujas razões estão às fls. 31 e seguintes. Alega que o próprio juízo em situações idênticas para outros participantes do PROTIG (projeto que atende os transexuais no Hospital de Clínicas) já havia expedido decisão favorável, determinando a retificação do sexo do requerente na sua certidão de nascimento, aduzindo não entender a razão dessa mudança de atitude. Refere que o apelante já se submeteu a várias cirurgias integrantes do processo de transformação de sexo, (feminino para masculino), como mastectomia, histerectomia abdominal, oforectopmia bilateral e colpectomia, "faltando somente a última, a do implante do pênis", fl. 32. Diz, também que esse implante do pênis é de extrema dificuldade, tendo apresentado complicações seríssimas, sendo que desde 2005, o Hospital jamais fez outra intervenção dessa natureza, devido ao que ocorreu na última, "com a perda do membro na mesma semana que foi implantado.", fl. 32. Por essa razão o Ministério Público de primeiro grau, à fl. 21, inclusive, disse que "a parte apelante não tem expectativa de possuir um neopênis dentro de um curto espaço temporal."
O Ministério Público de primeiro grau declinou do parecer à esta instância."
A Procuradoria de Justiça opina pelo improvimento da apelação.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
Des. Claudir Fidélis Faccenda (RELATOR)
A questão é complexa e cuida de pedido de retificação de registro de nascimento, buscando a autora/recorrente a modificação do sexo para masculino.
Segundo os autos, a autora é portadora de transexualismo (F 64.) CID-10), encontrando-se já há alguns anos em atendimento no Programa de Transtorno de identidade de Gênero do Hospital de Clínicas de Porto Alegre - PROTIG, onde comparece regularmente a todas as consultas marcadas pela equipe de atendimento na área da Psiquiatria (doc. fl. 8), tendo-se submetido a três cirurgias para alteração do sexo (mastectomia bilateral total em 04.02.2004 e colpectomia total e histerectomia total conjuntas em 30.11.2006 - doc. fl. 07), faltando-lhe apenas a neofaloplastia, que é o implantação do pênis.
Com isso, a autora/recorrente ingressou com o pedido de retificação de seu registro de nascimento, no tocante ao sexo, no que foi julgado improcedente, entendendo o magistrado da Vara dos Registros Públicos que, diante da inexistência de regramento em nosso sistema jurídico, a realização do procedimento cirúrgico de transgenitalização, caracteriza o "...marco identificador maior do processo de adequação do sexo biológico de nascimento ao sexo psicossocial", e que ainda não foi realizado pela autora.
Essa é a questão posta nos autos.
De início, consigno que a recorrente já obteve na justiça, por intermédio do processo n. 105.235600300, julgado em 03.11.2005, a alteração do seu nome no assento de nascimento, passando-se a chamar M. F. dos R.
A matéria, apesar da sua complexidade, não é inédita na Câmara, tendo sido julgado caso idêntico em 15 de setembro de 2005. Aliás, a recorrente ampara toda sua expectativa de reforma da sentença no referido julgamento, cujo acórdão n. 70011691185, de lavra do eminente Desembargador jubilado, Alfredo Guilherme Englert, ajusta-se perfeitamente ao caso concreto, merecendo, inclusive, ser aqui parcialmente reproduzido dada a sua excelência, a saber:
" Inicialmente, julgo pertinentes algumas considerações conceituais sobre transexualidade (estado apresentado por J. A. P., e devidamente diagnosticado - F64.0 CID-10), homossexualismo e transvestismo, a saber:
Transexualismo: "significa que há uma transposição na correlação do sexo anatômico e psicológico, ou seja, a pessoa tem o corpo de um sexo, porém sente-se como pertencente ao sexo oposto. Por exemplo, um transexual masculino pode expressar que se sente uma mulher presa dentro de um corpo de homem".
Como se desenvolve? "Para se entender o transexualismo, primeiramente é importante se compreender o que é identidade de gênero e como se forma. A identidade de gênero refere-se à masculinidade e à feminilidade, ou melhor, à convicção que cada um tem sobre si de ser masculino ou feminino. Isso se forma muito precocemente, desde o estágio intra-uterino, e decorre: da soma de causas genéticas e hormonais (vão determinar os caracteres físicos do bebê, se vai nascer com características de menino ou menina); da atitude dos pais ao aceitar ou não o sexo do bebê, a forma como esse bebê vai ser manuseado e tratado (a menininha ou o garotão); da interpretação do bebê a respeito dessas atitudes paternas; da formação do ego corporal (o bebê vai formando uma idéia a respeito de si a partir de sensações que surgem com a manipulação de seu corpo). Também é importante termos conhecimento do conceito de identidade de gênero nuclear, que significa a convicção de que a designação do sexo da pessoa foi corporalmente e psicologicamente determinada, por exemplo, "tenho corpo de mulher e me sinto mulher".
Em tal hipótese, o transexual sente "um sofrimento psíquico por acreditar que houve um erro na determinação do sexo anatômico. É devido a esse sentimento que muitos buscam a cirurgia para mudança de sexo, na tentativa de correção do erro que sentem haver lhe acontecido e assim aliviar o sofrimento".
Quanto ao diagnóstico médico, psiquiatras ou psicólogos o fazem "através de várias conversas com o paciente, para determinar corretamente os sentimentos dele", sendo que um "tratamento psicológico se faz necessário para entender a alteração apresentada e apenas em alguns casos específicos será indicado a cirurgia de alteração do sexo, a qual só se faz após cuidadosa avaliação psicológica e física da pessoa".
O transexualismo se diferencia do travestismo (ou transvestismo) e da homossexualidade, porquanto, "No transvestismo a pessoa não sente que sua identidade de gênero está trocada (por exemplo, homem com corpo de homem sentindo-se homem), mas usa roupas do sexo oposto com objetivo de ter prazer erótico, para se excitar. Apenas em casos em que a pessoa passa a se vestir como mulher a maior parte do tempo e ter dúvidas e sofrimento em relação a sua identidade de gênero é que se deve pensar que possa haver transexualismo latente.
Já no homossexualismo, a pessoa também se sente adequada quanto à determinação de seu sexo (tem corpo de homem, sente-se homem), porém tem atração afetiva e erótica por outra pessoa do mesmo sexo que ela" (dados obtidos em www.abcdocorposalutar.com.br, em artigo denominado "Transtorno de Identidade de Gênero - Transexualismo", escrito por Cláudio Moojen Abuchaim, Ana Luiza Galvão Abuchaim e Colaboradores em Saúde Mental).
O transexualismo pode ser primário ou secundário. "O primário compreende aqueles pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica. O secundário (homossexuais transexuais) compreende aqueles pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis).
O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti" (Aracy Augusta Leme Klabin, "Aspectos jurídicos do transexualismo", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo, vol. 90, 1995, p. 197).
Tendo em vista o que consta dos autos, J. A. P. é transexual primário, havendo óbvia dicotomia entre o sexo anatômico e o sexo psicológico. Em que pesem posicionamentos indicando tratamento terápico a fim de ajustar este àquele, Matilde Josefina Sutter afirma ser "inócua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao sexo anatômico, uma vez que todas as técnicas psicoterápicas se mostram absolutamente ineficazes, nesse sentido, possivelmente devido à falta de cooperação do paciente, que rejeita o tratamento". E prossegue: "Afirmamos em outra ocasião, que nenhum argumento é capaz de demovê-lo, pois o 'transexual, em geral, na prática, não admite discutir essa situação, só o fazendo com vistas à mudança de sexo. Esta lhe é tão necessária que absorve todo o seu interesse, de modo a impedir o seu desenvolvimento pessoal'. O transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam tratamento psicoterápico." ("Determinação e mudança de sexo - aspectos médico- legais", RT, 1993, p. 115).
A toda evidência, tal quadro indica sofrimento psíquico, havendo casos, inclusive, de automutilação e suicídio. Aliás, "O sofrimento psíquico do transexual se encontra no sentimento de uma total inadequação entre, de um lado, a anatomia do sujeito e seu "sexo psicológico" e, de outro lado, este mesmo "sexo psicológico" e sua identidade civil. Essas pessoas, cujo sentimento de identidade sexual não concorda com a anatomia, manifestam uma exigência compulsiva, imperativa e inflexível de "adequação do sexo", expressão utilizada pelos próprios transexuais; como se elas, face a esta convicção de incompatibilidade entre aquilo que são anatomicamente e aquilo que se sentem ser, se encontrassem num corpo disforme, doente e monstruoso. Um tal sentimento pode chegar ao ponto de levar o sujeito à auto-emasculação e até mesmo ao suicídio. À reivindicação de "adequação do sexo", segue-se a mudança do nome e a de retificação da certidão de nascimento" (CECOARELLI, Paulo Roberto. Transexualismo e identidade sexuada. Disponível em: www.ceccarelli.psc.br).
A menção a tais conceitos (já utilizados em julgados do TJMG e TJSP) visa a demonstrar o evidente: está-se diante de alguém que, dada sua natureza, está submetido a um intenso sofrimento em razão da dicotomia entre o que pensa de si e a identidade que a natureza lhe deu. Aliás, Ingo Wolfgang Sarlet, a respeito da "dignidade humana" enquanto princípio constitucional (art. 1º, III, da CF/88), leciona: "a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos" ("Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001, p. 60)."
Em prosseguimento ao acórdão que estou aqui retratando e que se ajusta, repita-se, integralmente ao caso dos autos, complementou o Desembargador Englert:
" Ora, no caso concreto, J. A. P. é transexual (devidamente diagnosticado - CID10 F.64-0), é transexual primário (conforme se pode verificar dos autos - vide seu depoimento pessoal, fls. 171/174), sente-se como homem, ofendendo-se, mesmo, se denominado mulher (vide fl. 182, razões de recurso), já fez cirurgias de extirpação dos órgãos femininos (e, portanto, ao menos anatomicamente, "não seria mulher"). O que faltaria para a procedência da ação? A construção da genitália masculina (neopênis e escroto, além da realização da prótese peniana).
Ora, por primeiro, diga-se que tal "complemento" advém de cirurgia que oferece riscos bastante elevados. No particular, cita-se o depoimento de J. A. P. (fl. 173): "Primeiro pega massa muscular do braço, se implanta 03 meses, é retirado o músculo do braço, fica uma cavidade horrível de feia, tira veias, tira nervos dali e está sujeito a perder movimento do braço e nos dedos. Depois de enxertado 03 meses no braço o membro vai para baixo e após é feito o implante da prótese peniana. Na colocação do implante pode acontecer o que aconteceu com o Paulinho, ele teve várias contusões, teve que tirar uma veia nas pernas, teve retirado um pedaço da perna aqui, ele teve várias seqüelas, nas duas pernas, sendo que ele quase morreu, não morreu por segundos". Ainda assim, a dicotomia do sexo psicológico com o sexo registral é de tal forma que manifesta J. A. P. firme intenção de realizá-la (vide fl. 173, in fine).
Ao depois, na hipótese dos autos, J. A. P. já percorreu quase todas as fases do procedimento de adequação de seu sexo. Como referido no parecer ministerial (fl. 193), "Submeteu-se a autora a diversas cirurgias, notadamente mastectomia (retirada das mamas), colpectomia (extração da vagina), histerectoma (retirada do útero), ooforectomia (extração dos ovários), além de adenomastectomia (esvaziamento do tecido mamário glandular), conforme documentos anexados, faltando-lhe a construção de um neopênis e do escroto, além da realização da prótese peniana, que constitui a terceira fase do procedimento".
Certo, não houve a construção da genitália masculina.
Porém, como dito anteriormente, citando estudiosos da matéria, o transexual apresenta "um desejo imenso de viver e ser aceito como do sexo oposto". E, no caso dos autos, à fl. 35, está juntado documento exarado pelo Hospital de Clínicas de Porto Alegre (embora deva ser ressaltado não haver a assinatura da Assistente Social), em que consta que "J. A. P. (...) é portadora do diagnóstico de transexualismo e como tal vem cumprindo com a exigência do Conselho Federal de Medicina - Resolução 1482 de 10 de setembro de 1997, em participar de um acompanhamento por equipe multidisciplinar durante dois anos, a fim de submeter-se à cirurgia de redesignação sexual. Através de entrevistas individuais, reuniões em grupo, entrevistas com familiares, podemos afirmar que o papel que desempenha na sociedade caracteriza-se como de cunho nitidamente masculino".
Deste modo, ainda que não tenha havido a complementação do procedimento cirúrgico (não houve a construção da genitália masculina), J. A. P. sente-se homem e desempenha tal papel na sociedade.
Poder-se-ia questionar: Por que não poderia J. A. P. esperar a complementação do procedimento de adequação de sexo?
Por primeiro, diga-se que, segundo noticiado nos autos, houve um atraso nas intervenções cirúrgicas do tipo, possivelmente em razão de problemas surgidos em pacientes já submetidos à construção do órgão masculino (vide fl. 173). Sabe-se que, até pela complexidade que a construção do órgão genital masculino apresenta, tal procedimento médico tem menor desenvolvimento no Brasil, sendo de maior possibilidade seu sucesso quando feito no exterior.
Porém, note-se, e com especial ênfase, que J. A. P. está sob o pálio da gratuidade judiciária, não se podendo, pois, exigir-lhe recursos financeiros para arcar com despesas do tipo, a fim de adiantar o procedimento cirúrgico, realizando-o no exterior.
Por segundo (e aqui se apresenta o aspecto fundamental da questão), embora não lhe tenha sido construída a genitália masculina, J. A. P., que jamais foi mulher do ponto de vista psicológico, agora, anatomicamente não mais possui os órgãos femininos, os quais já foram extirpados. Assim, o "sexo registral" não mais se justifica, nem psicologicamente (pois J. A. P. jamais foi, de fato, mulher), tampouco anatomicamente (pois J. A. P. não mais tem órgãos femininos)."
(...)
A propósito do assunto, trago à colação o magistério da Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu artigo "Transexualidade e o direito de casar" (www.mariaberenicedias.com.br):
(...)
Talvez uma das mais instigantes questões que estão a merecer regulamentação para adentrar na esfera jurídica é a que diz com o fenômeno nominado de transexualidade. Por envolver a própria inserção do indivíduo no contexto social, reflete-se na questão da identidade e diz com o direito da personalidade, que tem proteção constitucional.
A identificação do sexo é feita no momento do nascimento pelos caracteres anatômicos, registrando-se o indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitália exterior. No entanto, a determinação do gênero não decorre exclusivamente das características anatômicas, não se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.[1]
Eventual incoincidência entre o sexo aparente e o psicológico gera problemas de diversas ordens. Além de um severo conflito individual, há repercussões nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele.[2]
Ainda que o transexual reúna em seu corpo todos os atributos físicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatômico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequação da externalidade de seu corpo à sua alma.
Com a evolução das técnicas cirúrgicas, tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa, meio que começou a ser utilizado para encontrar a equiparação da aparência ao gênero com que se identifica. Dito avanço no campo médico, entretanto, não foi acompanhado pela legislação, uma vez que nenhuma previsão legal existia a regular a realização da cirurgia. Essa omissão levava a classe médica a uma problemática ético-jurídica e a questionamentos sobre a natureza das intervenções cirúrgicas e a possibilidade de sua realização.
(...)
Após a realização da cirurgia, que extirpa os órgãos genitais aparentes, adaptando o sexo anatômico à identidade psicossocial, questão de outra ordem se apresenta. Inquestionavelmente é aflitiva a situação de quem, com características de um sexo, tem sua documentação declarando-o como pertencente ao gênero corporal em que foi registrado, o que gera constrangimentos de toda ordem. Daí a busca de alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil. A inexistência de via administrativa ou previsão legislativa leva, com freqüência, a aflorar na Vara dos Registros Públicos procedimentos pleiteando a retificação.
(...)
De consignar, que a recorrente já percorreu quase que todo caminho (para não dizer tortuoso), em busca da sua verdadeira identidade pessoal, que é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, submetendo-se a um prolongado tratamento psicológico e intervenções cirúrgicas severas, com extirpação de órgãos que muito se aproxima a verdadeiras mutilações.
O descompasso da sua identidade pessoal (sua maneira própria de ser, de agir, de como se apresenta em público), com a identidade civil, especialmente constando como do sexo feminino nos seus registros, obviamente que pode conduzir a autora a situações vexatórias e de desrespeito à pessoa humana.
Analisada a questão do ponto de vista social, o Tribunal já se pronunciou a respeito, como destacou o Ministério Público à fl. 22:
"É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana. ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, e o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada.
Com efeito, em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, ai está o artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. (resumo). (Apelação Cível nº 593110547, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/1994)."
" REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO. O fato de o recorrente ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. Diante das condições peculiares, nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo. Ademais , tratando-se de um apelido público e notório justificada esta a alteração. Inteligência dos artigos 56 e 58 da Lei n. 6015/73 e da Lei n. 9708/98. Recurso provido. (11 fls.) (Apelação Cível Nº 70000585836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 31/05/2000)."
Assim, considerando que o direito à personalidade da pessoa humana não se limita à anatomia dos órgãos genitais, mas a um conjunto de favores biológicos, sociais e culturais, como sustenta o ilustre Desembargador Rui Portanova no acórdão supra referido, deve prevalecer o sexo psicológico sobre a sexualidade meramente anatômica.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO. PRENOME E GÊNERO. TRANSEXUALISMO. PROBIÇÃO DE REFERÊNCIA QUANTO A MUDANÇA. POSSIBILIDADE. Determinada a alteração do registro civil de nascimento em casos de transexualidade, desde que demonstrada a existência da alopatia, é imperiosa a proibição de referência no registro civil quanto à mudança, a fim de preservar a intimidade do apelado. NEGARAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70021120522, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/10/2007)."
Por fim, imperioso consignar que se trata de averbação no assento de nascimento da autora de uma situação de fato criada por exclusiva iniciativa sua e que não pode substituir a verdade real, qual seja, de que a postulante nasceu mulher. Assim, deve também ficar averbado nos seus registros que a alteração do sexo - de feminino para masculino - foi em decorrência de decisão judicial, informação que deverá constar na extração de eventuais certidões.
Em caso similar já decidiu recentemente o colendo STJ, a exemplo da seguinte ementa:
MUDANÇA DE SEXO. AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL.
1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido."
(Resp. n. 678933/RS, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma. j. 22.3.2007).
A medida também visa proteger eventuais interesses de terceiros e dar atendimento ao princípio da publicidade dos registros públicos.
Do epigrafado, voto pelo provimento do recurso para que, mediante averbação, seja feita a alteração pretendida, no sentido de que M. F. dos R., nascido como sendo do sexo feminino, passe a ser considerado do sexo masculino, devendo constar, quando do fornecimento de eventuais certidões, referência ao presente processo.
Sem custas em razão da AJG, e sem honorários advocatícios em razão da jurisdição voluntária.
Des. José Ataídes Siqueira Trindade (REVISOR)
Divirjo do eminente Relator quanto à forma de operacionalizar a alteração da averbação pleiteada pelo apelante junto ao Registro Civil.
Penso que a espécie exige observância ao fundamento constitucional da preservação da intimidade do postulante, e, assim, obstaculizar qualquer discriminação à sua identidade.
Entendo inarredável que a concretização da alteração do registro ocorra da seguinte forma: seu processamento há de se dar em segredo de justiça, bem como quem deve fazer a averbação é o Oficial do Registro Civil ou seu substituto. Ainda, indisputável a determinação de que o processo deve ser arquivado em separado no Ofício do Registro Civil.
Finalmente, registre-se, que deve constar expressamente a proibição por parte do Oficial do Registro Civil de lançar qualquer referência às informações que ora se está modificando em eventual certidão expedida. Exceto contudo, a pedido da própria parte ou por determinação judicial.
Quanto ao demais, concordo com o voto do eminente Relator, concordância que abrange, assim, grande extensão.
Des. Rui Portanova (PRESIDENTE) - De acordo com o relator, acompanhando a divergência apresentada pelo revisor.
DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70019900513, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."
Julgador(a) de 1º Grau: ANTONIO C A NASCIMENTO E SILVA
Temas: Transexualidade
Ementa:
Apelação cível: Oitava Câmara Cível
Nº: 70019900513 - Comarca de Porto Alegre
Apelante: M. F. dos R.
Apelado: Justiça
Pedido de alteração de registro de nascimento em relação ao sexo. Transexualismo. IMPLEMENTAÇÃO DE QUASE TODAS ETAPAS (Tratamento psiquiátrico e intervenções cirúrgicas para retirada de órgãos). DESCOMPASSO do assento de nascimento COM A SUA APARÊNCIA FÍSICA E PSÍQUICA. RETIFICAÇÃO para EVITAR SITUAÇÕES DE CONSTRANGIMENTO PÚBLICO. Possibilidade diante do caso concreto. AVERBAÇÃO DA MUDANÇA DE SEXO EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. REFERÊNCIA NA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES.
É possível a alteração do registro de nascimento relativamente ao sexo em virtude do implemento de quase todas as etapas de redesignação sexual, aguardando o interessado apenas a possibilidade de realizar a neofaloplastia.
Recurso provido por maioria.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Rui Portanova (presidente) e Des. José Ataídes Siqueira Trindade.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2007.
DES. CLAUDIR FIDÉLIS FACCENDA,
Relator.
RELATÓRIO
Des. Claudir Fidélis Faccenda (RELATOR)
Adota-se, a princípio, o relatório do parecer ministerial (fl. 48), exarado nos seguintes termos:
" Cuida a espécie de recurso interposto pelo apelante, qualificado como transexual que teve, por meio do processo 105.203560030, que tramitou na Vara dos Registros Públicos seu nome, originalmente T. F. dos R. alterado para M. F. dos R.."
"...o recorrente, inconformado com a sentença de fls. 25 a 29, que julgou improcedente seu pedido de troca de sexo no assento civil, de feminino para masculino, ingressou com a presente apelação, cujas razões estão às fls. 31 e seguintes. Alega que o próprio juízo em situações idênticas para outros participantes do PROTIG (projeto que atende os transexuais no Hospital de Clínicas) já havia expedido decisão favorável, determinando a retificação do sexo do requerente na sua certidão de nascimento, aduzindo não entender a razão dessa mudança de atitude. Refere que o apelante já se submeteu a várias cirurgias integrantes do processo de transformação de sexo, (feminino para masculino), como mastectomia, histerectomia abdominal, oforectopmia bilateral e colpectomia, "faltando somente a última, a do implante do pênis", fl. 32. Diz, também que esse implante do pênis é de extrema dificuldade, tendo apresentado complicações seríssimas, sendo que desde 2005, o Hospital jamais fez outra intervenção dessa natureza, devido ao que ocorreu na última, "com a perda do membro na mesma semana que foi implantado.", fl. 32. Por essa razão o Ministério Público de primeiro grau, à fl. 21, inclusive, disse que "a parte apelante não tem expectativa de possuir um neopênis dentro de um curto espaço temporal."
O Ministério Público de primeiro grau declinou do parecer à esta instância."
A Procuradoria de Justiça opina pelo improvimento da apelação.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552 do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.
VOTOS
Des. Claudir Fidélis Faccenda (RELATOR)
A questão é complexa e cuida de pedido de retificação de registro de nascimento, buscando a autora/recorrente a modificação do sexo para masculino.
Segundo os autos, a autora é portadora de transexualismo (F 64.) CID-10), encontrando-se já há alguns anos em atendimento no Programa de Transtorno de identidade de Gênero do Hospital de Clínicas de Porto Alegre - PROTIG, onde comparece regularmente a todas as consultas marcadas pela equipe de atendimento na área da Psiquiatria (doc. fl. 8), tendo-se submetido a três cirurgias para alteração do sexo (mastectomia bilateral total em 04.02.2004 e colpectomia total e histerectomia total conjuntas em 30.11.2006 - doc. fl. 07), faltando-lhe apenas a neofaloplastia, que é o implantação do pênis.
Com isso, a autora/recorrente ingressou com o pedido de retificação de seu registro de nascimento, no tocante ao sexo, no que foi julgado improcedente, entendendo o magistrado da Vara dos Registros Públicos que, diante da inexistência de regramento em nosso sistema jurídico, a realização do procedimento cirúrgico de transgenitalização, caracteriza o "...marco identificador maior do processo de adequação do sexo biológico de nascimento ao sexo psicossocial", e que ainda não foi realizado pela autora.
Essa é a questão posta nos autos.
De início, consigno que a recorrente já obteve na justiça, por intermédio do processo n. 105.235600300, julgado em 03.11.2005, a alteração do seu nome no assento de nascimento, passando-se a chamar M. F. dos R.
A matéria, apesar da sua complexidade, não é inédita na Câmara, tendo sido julgado caso idêntico em 15 de setembro de 2005. Aliás, a recorrente ampara toda sua expectativa de reforma da sentença no referido julgamento, cujo acórdão n. 70011691185, de lavra do eminente Desembargador jubilado, Alfredo Guilherme Englert, ajusta-se perfeitamente ao caso concreto, merecendo, inclusive, ser aqui parcialmente reproduzido dada a sua excelência, a saber:
" Inicialmente, julgo pertinentes algumas considerações conceituais sobre transexualidade (estado apresentado por J. A. P., e devidamente diagnosticado - F64.0 CID-10), homossexualismo e transvestismo, a saber:
Transexualismo: "significa que há uma transposição na correlação do sexo anatômico e psicológico, ou seja, a pessoa tem o corpo de um sexo, porém sente-se como pertencente ao sexo oposto. Por exemplo, um transexual masculino pode expressar que se sente uma mulher presa dentro de um corpo de homem".
Como se desenvolve? "Para se entender o transexualismo, primeiramente é importante se compreender o que é identidade de gênero e como se forma. A identidade de gênero refere-se à masculinidade e à feminilidade, ou melhor, à convicção que cada um tem sobre si de ser masculino ou feminino. Isso se forma muito precocemente, desde o estágio intra-uterino, e decorre: da soma de causas genéticas e hormonais (vão determinar os caracteres físicos do bebê, se vai nascer com características de menino ou menina); da atitude dos pais ao aceitar ou não o sexo do bebê, a forma como esse bebê vai ser manuseado e tratado (a menininha ou o garotão); da interpretação do bebê a respeito dessas atitudes paternas; da formação do ego corporal (o bebê vai formando uma idéia a respeito de si a partir de sensações que surgem com a manipulação de seu corpo). Também é importante termos conhecimento do conceito de identidade de gênero nuclear, que significa a convicção de que a designação do sexo da pessoa foi corporalmente e psicologicamente determinada, por exemplo, "tenho corpo de mulher e me sinto mulher".
Em tal hipótese, o transexual sente "um sofrimento psíquico por acreditar que houve um erro na determinação do sexo anatômico. É devido a esse sentimento que muitos buscam a cirurgia para mudança de sexo, na tentativa de correção do erro que sentem haver lhe acontecido e assim aliviar o sofrimento".
Quanto ao diagnóstico médico, psiquiatras ou psicólogos o fazem "através de várias conversas com o paciente, para determinar corretamente os sentimentos dele", sendo que um "tratamento psicológico se faz necessário para entender a alteração apresentada e apenas em alguns casos específicos será indicado a cirurgia de alteração do sexo, a qual só se faz após cuidadosa avaliação psicológica e física da pessoa".
O transexualismo se diferencia do travestismo (ou transvestismo) e da homossexualidade, porquanto, "No transvestismo a pessoa não sente que sua identidade de gênero está trocada (por exemplo, homem com corpo de homem sentindo-se homem), mas usa roupas do sexo oposto com objetivo de ter prazer erótico, para se excitar. Apenas em casos em que a pessoa passa a se vestir como mulher a maior parte do tempo e ter dúvidas e sofrimento em relação a sua identidade de gênero é que se deve pensar que possa haver transexualismo latente.
Já no homossexualismo, a pessoa também se sente adequada quanto à determinação de seu sexo (tem corpo de homem, sente-se homem), porém tem atração afetiva e erótica por outra pessoa do mesmo sexo que ela" (dados obtidos em www.abcdocorposalutar.com.br, em artigo denominado "Transtorno de Identidade de Gênero - Transexualismo", escrito por Cláudio Moojen Abuchaim, Ana Luiza Galvão Abuchaim e Colaboradores em Saúde Mental).
O transexualismo pode ser primário ou secundário. "O primário compreende aqueles pacientes cujo problema de transformação do sexo é precoce, impulsivo, insistente e imperativo, sem ter desvio significativo, tanto para o transvestismo quanto para o homossexualismo. É chamado, também de esquizossexualismo ou metamorfose sexual paranóica. O secundário (homossexuais transexuais) compreende aqueles pacientes que gravitam pelo transexualismo somente para manter períodos de atividades homossexuais ou de transvestismo (são primeiro homossexuais ou travestis).
O impulso sexual é flutuante e temporário, motivo pelo qual podemos dividir o transexualismo secundário em transexualismo do homossexual e do travesti" (Aracy Augusta Leme Klabin, "Aspectos jurídicos do transexualismo", in Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Paulo, vol. 90, 1995, p. 197).
Tendo em vista o que consta dos autos, J. A. P. é transexual primário, havendo óbvia dicotomia entre o sexo anatômico e o sexo psicológico. Em que pesem posicionamentos indicando tratamento terápico a fim de ajustar este àquele, Matilde Josefina Sutter afirma ser "inócua qualquer tentativa no sentido de reconduzir psicologicamente o transexual ao sexo anatômico, uma vez que todas as técnicas psicoterápicas se mostram absolutamente ineficazes, nesse sentido, possivelmente devido à falta de cooperação do paciente, que rejeita o tratamento". E prossegue: "Afirmamos em outra ocasião, que nenhum argumento é capaz de demovê-lo, pois o 'transexual, em geral, na prática, não admite discutir essa situação, só o fazendo com vistas à mudança de sexo. Esta lhe é tão necessária que absorve todo o seu interesse, de modo a impedir o seu desenvolvimento pessoal'. O transexual se ofende e se revolta quando lhe indicam tratamento psicoterápico." ("Determinação e mudança de sexo - aspectos médico- legais", RT, 1993, p. 115).
A toda evidência, tal quadro indica sofrimento psíquico, havendo casos, inclusive, de automutilação e suicídio. Aliás, "O sofrimento psíquico do transexual se encontra no sentimento de uma total inadequação entre, de um lado, a anatomia do sujeito e seu "sexo psicológico" e, de outro lado, este mesmo "sexo psicológico" e sua identidade civil. Essas pessoas, cujo sentimento de identidade sexual não concorda com a anatomia, manifestam uma exigência compulsiva, imperativa e inflexível de "adequação do sexo", expressão utilizada pelos próprios transexuais; como se elas, face a esta convicção de incompatibilidade entre aquilo que são anatomicamente e aquilo que se sentem ser, se encontrassem num corpo disforme, doente e monstruoso. Um tal sentimento pode chegar ao ponto de levar o sujeito à auto-emasculação e até mesmo ao suicídio. À reivindicação de "adequação do sexo", segue-se a mudança do nome e a de retificação da certidão de nascimento" (CECOARELLI, Paulo Roberto. Transexualismo e identidade sexuada. Disponível em: www.ceccarelli.psc.br).
A menção a tais conceitos (já utilizados em julgados do TJMG e TJSP) visa a demonstrar o evidente: está-se diante de alguém que, dada sua natureza, está submetido a um intenso sofrimento em razão da dicotomia entre o que pensa de si e a identidade que a natureza lhe deu. Aliás, Ingo Wolfgang Sarlet, a respeito da "dignidade humana" enquanto princípio constitucional (art. 1º, III, da CF/88), leciona: "a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem à pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venha a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos" ("Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001, p. 60)."
Em prosseguimento ao acórdão que estou aqui retratando e que se ajusta, repita-se, integralmente ao caso dos autos, complementou o Desembargador Englert:
" Ora, no caso concreto, J. A. P. é transexual (devidamente diagnosticado - CID10 F.64-0), é transexual primário (conforme se pode verificar dos autos - vide seu depoimento pessoal, fls. 171/174), sente-se como homem, ofendendo-se, mesmo, se denominado mulher (vide fl. 182, razões de recurso), já fez cirurgias de extirpação dos órgãos femininos (e, portanto, ao menos anatomicamente, "não seria mulher"). O que faltaria para a procedência da ação? A construção da genitália masculina (neopênis e escroto, além da realização da prótese peniana).
Ora, por primeiro, diga-se que tal "complemento" advém de cirurgia que oferece riscos bastante elevados. No particular, cita-se o depoimento de J. A. P. (fl. 173): "Primeiro pega massa muscular do braço, se implanta 03 meses, é retirado o músculo do braço, fica uma cavidade horrível de feia, tira veias, tira nervos dali e está sujeito a perder movimento do braço e nos dedos. Depois de enxertado 03 meses no braço o membro vai para baixo e após é feito o implante da prótese peniana. Na colocação do implante pode acontecer o que aconteceu com o Paulinho, ele teve várias contusões, teve que tirar uma veia nas pernas, teve retirado um pedaço da perna aqui, ele teve várias seqüelas, nas duas pernas, sendo que ele quase morreu, não morreu por segundos". Ainda assim, a dicotomia do sexo psicológico com o sexo registral é de tal forma que manifesta J. A. P. firme intenção de realizá-la (vide fl. 173, in fine).
Ao depois, na hipótese dos autos, J. A. P. já percorreu quase todas as fases do procedimento de adequação de seu sexo. Como referido no parecer ministerial (fl. 193), "Submeteu-se a autora a diversas cirurgias, notadamente mastectomia (retirada das mamas), colpectomia (extração da vagina), histerectoma (retirada do útero), ooforectomia (extração dos ovários), além de adenomastectomia (esvaziamento do tecido mamário glandular), conforme documentos anexados, faltando-lhe a construção de um neopênis e do escroto, além da realização da prótese peniana, que constitui a terceira fase do procedimento".
Certo, não houve a construção da genitália masculina.
Porém, como dito anteriormente, citando estudiosos da matéria, o transexual apresenta "um desejo imenso de viver e ser aceito como do sexo oposto". E, no caso dos autos, à fl. 35, está juntado documento exarado pelo Hospital de Clínicas de Porto Alegre (embora deva ser ressaltado não haver a assinatura da Assistente Social), em que consta que "J. A. P. (...) é portadora do diagnóstico de transexualismo e como tal vem cumprindo com a exigência do Conselho Federal de Medicina - Resolução 1482 de 10 de setembro de 1997, em participar de um acompanhamento por equipe multidisciplinar durante dois anos, a fim de submeter-se à cirurgia de redesignação sexual. Através de entrevistas individuais, reuniões em grupo, entrevistas com familiares, podemos afirmar que o papel que desempenha na sociedade caracteriza-se como de cunho nitidamente masculino".
Deste modo, ainda que não tenha havido a complementação do procedimento cirúrgico (não houve a construção da genitália masculina), J. A. P. sente-se homem e desempenha tal papel na sociedade.
Poder-se-ia questionar: Por que não poderia J. A. P. esperar a complementação do procedimento de adequação de sexo?
Por primeiro, diga-se que, segundo noticiado nos autos, houve um atraso nas intervenções cirúrgicas do tipo, possivelmente em razão de problemas surgidos em pacientes já submetidos à construção do órgão masculino (vide fl. 173). Sabe-se que, até pela complexidade que a construção do órgão genital masculino apresenta, tal procedimento médico tem menor desenvolvimento no Brasil, sendo de maior possibilidade seu sucesso quando feito no exterior.
Porém, note-se, e com especial ênfase, que J. A. P. está sob o pálio da gratuidade judiciária, não se podendo, pois, exigir-lhe recursos financeiros para arcar com despesas do tipo, a fim de adiantar o procedimento cirúrgico, realizando-o no exterior.
Por segundo (e aqui se apresenta o aspecto fundamental da questão), embora não lhe tenha sido construída a genitália masculina, J. A. P., que jamais foi mulher do ponto de vista psicológico, agora, anatomicamente não mais possui os órgãos femininos, os quais já foram extirpados. Assim, o "sexo registral" não mais se justifica, nem psicologicamente (pois J. A. P. jamais foi, de fato, mulher), tampouco anatomicamente (pois J. A. P. não mais tem órgãos femininos)."
(...)
A propósito do assunto, trago à colação o magistério da Desembargadora Maria Berenice Dias, em seu artigo "Transexualidade e o direito de casar" (www.mariaberenicedias.com.br):
(...)
Talvez uma das mais instigantes questões que estão a merecer regulamentação para adentrar na esfera jurídica é a que diz com o fenômeno nominado de transexualidade. Por envolver a própria inserção do indivíduo no contexto social, reflete-se na questão da identidade e diz com o direito da personalidade, que tem proteção constitucional.
A identificação do sexo é feita no momento do nascimento pelos caracteres anatômicos, registrando-se o indivíduo como pertencente a um ou a outro sexo exclusivamente pela genitália exterior. No entanto, a determinação do gênero não decorre exclusivamente das características anatômicas, não se podendo mais considerar o conceito de sexo fora de uma apreciação plurivetorial, resultante de fatores genéticos, somáticos, psicológicos e sociais.[1]
Eventual incoincidência entre o sexo aparente e o psicológico gera problemas de diversas ordens. Além de um severo conflito individual, há repercussões nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele.[2]
Ainda que o transexual reúna em seu corpo todos os atributos físicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatômico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequação da externalidade de seu corpo à sua alma.
Com a evolução das técnicas cirúrgicas, tornou-se possível mudar a morfologia sexual externa, meio que começou a ser utilizado para encontrar a equiparação da aparência ao gênero com que se identifica. Dito avanço no campo médico, entretanto, não foi acompanhado pela legislação, uma vez que nenhuma previsão legal existia a regular a realização da cirurgia. Essa omissão levava a classe médica a uma problemática ético-jurídica e a questionamentos sobre a natureza das intervenções cirúrgicas e a possibilidade de sua realização.
(...)
Após a realização da cirurgia, que extirpa os órgãos genitais aparentes, adaptando o sexo anatômico à identidade psicossocial, questão de outra ordem se apresenta. Inquestionavelmente é aflitiva a situação de quem, com características de um sexo, tem sua documentação declarando-o como pertencente ao gênero corporal em que foi registrado, o que gera constrangimentos de toda ordem. Daí a busca de alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil. A inexistência de via administrativa ou previsão legislativa leva, com freqüência, a aflorar na Vara dos Registros Públicos procedimentos pleiteando a retificação.
(...)
De consignar, que a recorrente já percorreu quase que todo caminho (para não dizer tortuoso), em busca da sua verdadeira identidade pessoal, que é um dos direitos fundamentais da pessoa humana, submetendo-se a um prolongado tratamento psicológico e intervenções cirúrgicas severas, com extirpação de órgãos que muito se aproxima a verdadeiras mutilações.
O descompasso da sua identidade pessoal (sua maneira própria de ser, de agir, de como se apresenta em público), com a identidade civil, especialmente constando como do sexo feminino nos seus registros, obviamente que pode conduzir a autora a situações vexatórias e de desrespeito à pessoa humana.
Analisada a questão do ponto de vista social, o Tribunal já se pronunciou a respeito, como destacou o Ministério Público à fl. 22:
"É preciso, inicialmente, dizer que homem e mulher pertencem a raça humana. ninguém é superior. Sexo é uma contingência. Discriminar um homem é tão abominável como odiar um negro, um judeu, um palestino, um alemão ou um homossexual. As opções de cada pessoa, principalmente no campo sexual, hão de ser respeitadas, desde que não façam mal a terceiros. O direito a identidade pessoal é um dos direitos fundamentais da pessoa humana. A identidade pessoal é a maneira de ser, como a pessoa se realiza em sociedade, com seus atributos e defeitos, com suas características e aspirações, com sua bagagem cultural e ideológica, e o direito que tem todo o sujeito de ser ele mesmo. A identidade sexual, considerada como um dos aspectos mais importantes e complexos compreendidos dentro da identidade pessoal, forma-se em estreita conexão com uma pluralidade de direitos, como são aqueles atinentes ao livre desenvolvimento da personalidade etc., para dizer assim, ao final: se bem que não é ampla nem rica a doutrina jurídica sobre o particular, é possível comprovar que a temática não tem sido alienada para o direito vivo, quer dizer para a jurisprudência comparada.
Com efeito, em direito vivo tem sido buscado e correspondido e atendido pelos juizes na falta de disposições legais e expressa. No Brasil, ai está o artigo 4 da Lei de Introdução ao Código Civil a permitir a equidade e a busca da justiça. Por esses motivos é de ser deferido o pedido de retificação do registro civil para alteração de nome e de sexo. (resumo). (Apelação Cível nº 593110547, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Gonzaga Pila Hofmeister, julgado em 10/03/1994)."
" REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. PRENOME. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. APELIDO PÚBLICO E NOTÓRIO. O fato de o recorrente ser transexual e exteriorizar tal orientação no plano social, vivendo publicamente como mulher, sendo conhecido por apelido, que constitui prenome feminino, justifica a pretensão já que o nome registral é compatível com o sexo masculino. Diante das condições peculiares, nome de registro está em descompasso com a identidade social, sendo capaz de levar seu usuário a situação vexatória ou de ridículo. Ademais , tratando-se de um apelido público e notório justificada esta a alteração. Inteligência dos artigos 56 e 58 da Lei n. 6015/73 e da Lei n. 9708/98. Recurso provido. (11 fls.) (Apelação Cível Nº 70000585836, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 31/05/2000)."
Assim, considerando que o direito à personalidade da pessoa humana não se limita à anatomia dos órgãos genitais, mas a um conjunto de favores biológicos, sociais e culturais, como sustenta o ilustre Desembargador Rui Portanova no acórdão supra referido, deve prevalecer o sexo psicológico sobre a sexualidade meramente anatômica.
Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. REGISTRO CIVIL. ALTERAÇÃO. PRENOME E GÊNERO. TRANSEXUALISMO. PROBIÇÃO DE REFERÊNCIA QUANTO A MUDANÇA. POSSIBILIDADE. Determinada a alteração do registro civil de nascimento em casos de transexualidade, desde que demonstrada a existência da alopatia, é imperiosa a proibição de referência no registro civil quanto à mudança, a fim de preservar a intimidade do apelado. NEGARAM PROVIMENTO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70021120522, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/10/2007)."
Por fim, imperioso consignar que se trata de averbação no assento de nascimento da autora de uma situação de fato criada por exclusiva iniciativa sua e que não pode substituir a verdade real, qual seja, de que a postulante nasceu mulher. Assim, deve também ficar averbado nos seus registros que a alteração do sexo - de feminino para masculino - foi em decorrência de decisão judicial, informação que deverá constar na extração de eventuais certidões.
Em caso similar já decidiu recentemente o colendo STJ, a exemplo da seguinte ementa:
MUDANÇA DE SEXO. AVERBAÇÃO NO REGISTRO CIVIL.
1. O recorrido quis seguir o seu destino, e agente de sua vontade livre procurou alterar no seu registro civil a sua opção, cercada do necessário acompanhamento médico e de intervenção que lhe provocou a alteração da natureza gerada. Há uma modificação de fato que se não pode comparar com qualquer outra circunstância que não tenha a mesma origem. O reconhecimento se deu pela necessidade de ferimento do corpo, a tanto, como se sabe, equivale o ato cirúrgico, para que seu caminho ficasse adequado ao seu pensar e permitisse que seu rumo fosse aquele que seu ato voluntário revelou para o mundo no convívio social. Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito. 2. Recurso especial conhecido e provido."
(Resp. n. 678933/RS, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma. j. 22.3.2007).
A medida também visa proteger eventuais interesses de terceiros e dar atendimento ao princípio da publicidade dos registros públicos.
Do epigrafado, voto pelo provimento do recurso para que, mediante averbação, seja feita a alteração pretendida, no sentido de que M. F. dos R., nascido como sendo do sexo feminino, passe a ser considerado do sexo masculino, devendo constar, quando do fornecimento de eventuais certidões, referência ao presente processo.
Sem custas em razão da AJG, e sem honorários advocatícios em razão da jurisdição voluntária.
Des. José Ataídes Siqueira Trindade (REVISOR)
Divirjo do eminente Relator quanto à forma de operacionalizar a alteração da averbação pleiteada pelo apelante junto ao Registro Civil.
Penso que a espécie exige observância ao fundamento constitucional da preservação da intimidade do postulante, e, assim, obstaculizar qualquer discriminação à sua identidade.
Entendo inarredável que a concretização da alteração do registro ocorra da seguinte forma: seu processamento há de se dar em segredo de justiça, bem como quem deve fazer a averbação é o Oficial do Registro Civil ou seu substituto. Ainda, indisputável a determinação de que o processo deve ser arquivado em separado no Ofício do Registro Civil.
Finalmente, registre-se, que deve constar expressamente a proibição por parte do Oficial do Registro Civil de lançar qualquer referência às informações que ora se está modificando em eventual certidão expedida. Exceto contudo, a pedido da própria parte ou por determinação judicial.
Quanto ao demais, concordo com o voto do eminente Relator, concordância que abrange, assim, grande extensão.
Des. Rui Portanova (PRESIDENTE) - De acordo com o relator, acompanhando a divergência apresentada pelo revisor.
DES. RUI PORTANOVA - Presidente - Apelação Cível nº 70019900513, Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."
Julgador(a) de 1º Grau: ANTONIO C A NASCIMENTO E SILVA