Tribunal Julgador: TJMG
V.V.

FAMÍLIA - APELAÇÃO - AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE REGISTRO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS HERDEIROS DO SUPOSTO PAI - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - INOCORRÊNCIA - PRESUNÇÃO PATER IS EST E IRREVOGABILIDADE DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - IRRELEVÂNCIA - PROVA DA PATERNIDADE DO INVESTIGADO - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - Em sede de ação de investigação de paternidade, ainda que cumulada com petição de herança, os herdeiros do suposto pai falecido são partes passivas legítimas para o feito, não havendo que se cogitar de inclusão do espólio.- Não há impossibilidade jurídica do pedido por ausência de prévia interposição de ação anulatória de registro público, pois o pleito de reconhecimento de paternidade diversa daquela constante do registro já traz, por si só, como conseqüência inarredável de seu acolhimento, a anulação do respectivo documento.- O filho pode ajuizar ação investigatória de paternidade para ver reconhecido quem é seu verdadeiro pai, fazendo-se irrelevantes a incidência da presunção pater is est ou a irrevogabilidade da paternidade socioafetiva, porquanto estas se destinam apenas a garantir a filiação já reconhecida, aplicando-se em sede de ação negatória de paternidade, e não em ação investigatória, mormente se o autor é maior e se há aquiescência do pai registral com o pedido inicial.- Não se desconhece que o exame de DNA é a prova soberana a ser produzida nas ações de investigação de paternidade, sendo cediço que o seu grau de acerto é quase de 100%, porquanto realizada mediante a comparação de material genético das partes. - Todavia, não realizado o exame por negativa dos réus em se submeter a ele, aplica-se a regra do artigo 232 do novel Código Civil, pela qual a aludida recusa supre a prova que se pretendia obter.- Ainda que assim não fosse, o juiz não fica adido à prova técnica, sendo-lhe lícito formar a sua convicção após a análise do conjunto fático-probatório inserto nos autos. - Forçoso é reconhecer a paternidade quando há indícios suficientes de que a mãe do investigante manteve relações íntimas com o investigado, mormente se afastada a paternidade daquele cujo nome consta do registro de nascimento do autor.

APELAÇÃO CÍVEL - COMARCA DE SETE LAGOAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA - RELATOR PARA O ACÓRDÃO: EXMO SR. DES. ALBERGARIA COSTA

ACÓRDÃO

SEGREDO DE JUSTIÇA)
Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINARES. DAR PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.
Belo Horizonte, 13 de setembro de 2007.

DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA - Relator vencido.
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. DÍDIMO INOCÊNCIO DE PAULA:

VOTO

Trata-se de recurso de apelação aforado por J. R. F. e outra contra a sentença de f. 212/219, proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara de Família e Sucessões e Ausência da comarca de Sete Lagoas/MG, nos autos da ação de investigação de paternidade c/c petição de herança e anulação de registro civil proposta por M. A. C. G. em face dos ora apelantes e outros.

Em suas razões recursais, sustentam os recorrentes, em preliminar, a ilegitimidade passiva dos herdeiros do suposto pai da autora, devendo figurar no pólo passivo o espólio do falecido; a impossibilidade jurídica do pedido, por necessário o ajuizamento prévio de ação de anulação de registro público, a fim de que seja desconstituído o registro de paternidade de terceiro, para que seja reconhecida a paternidade do falecido filho dos réus; a carência de ação, em virtude da presunção de legitimidade dos filhos concebidos na constância do casamento. Alegam, ainda, que há nulidade processual, pelo fato de um dos réus estar representado pelo mesmo advogado da suplicante. No mérito, dizem que seu filho jamais teve relações sexuais com a mãe da apelada, ausente prova robusta da paternidade aqui invocada, sendo certo que se faz inviável a discussão da paternidade da autora em face da existência de filiação socioafetiva do pai constante do registro.

Recurso respondido.
A Procuradoria de Justiça ofertou parecer opinando pelo desprovimento do recurso (f. 274/278 - TJ).

É o relatório.

Conheço do recurso, porquanto tempestivo e devidamente preparado (f. 259), estando presentes os pressupostos de sua admissibilidade.
Passo, inicialmente, ao exame da preliminar de ilegitimidade passiva.

Não vejo como acolher a preambular suscitada, porquanto, em sede de ação investigatória de paternidade em que a pessoa indicada como suposto pai encontra-se morta, o réu deve ser por óbvio o seu herdeiro, porquanto o pedido de investigação de paternidade é extensível para além de direitos patrimoniais, não se afigurando correta, destarte, a inclusão do espólio no pólo passivo da lide, já que esse é mera ficção jurídica que representa a universalidade dos bens do falecido.

"A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe, dependendo de quem está sendo investigado. Se o demandado já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. (...)

Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que, "na ação de investigação de paternidade post mortem, cumulada, ou não, com petição de herança, a legitimidade passiva ad causam é só dos herdeiros, compreendidos estes na mais ampla acepção jurídica do vocábulo, abrangente daqueles que herdaram ou poderiam herdar e dos sucessores dos primitivos herdeiros", não se justificando a presença do espólio na causa, simultaneamente, em litisconsórcio passivo com aqueles." (Direito Civil Brasileiro, Carlos Roberto Gonçalves, 3ª ed., Ed. Saraiva, p. 309/311)

Segue jurisprudência:

"EMENTA: NULIDADE PROCESSUAL - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE "POST MORTEM" C/C PETIÇÃO DE HERANÇA E NULIDADE DE PARTILHA - HERDEIROS CASADOS EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS - LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO- INOBSERVÂNCIA - INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CPC - NULIDADE RECONHECIDA - A legitimidade passiva da ação de investigação de paternidade "post mortem" é RECONHECIDA a todos os herdeiros do suposto pai. Trata-se de litisconsórcio passivo necessário, constituindo pressuposto processual indispensável à validade da composição da relação processual e desenvolvimento do processo. A sentença proferida sem que tenha sido formado o litisconsórcio necessário, considera-se "inutilitur datur", motivo pelo qual não produz efeitos em relação aos que do processo participam, a teor do art.47 do Estatuto Instrumentário Civil." (TJMG, 4ª Câmara Cível, Ap nº 1.0000.00.285031-1/000, rel. Des. Hyparco Immesi, julgado em 14.04.2005, grifei)

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

No que tange à impossibilidade jurídica do pedido, por necessidade de prévio ajuizamento de ação anulatória de registro público para o reconhecimento de paternidade diversa daquela constante do documento público de nascimento, tampouco vejo como ser acolhida.

A meu sentir, não há dúvidas de que a anulação do registro anterior é mera conseqüência do eventual reconhecimento da paternidade biológica, o que implica dizer, em outras palavras, que se mostra desnecessário o ajuizamento de ação visando a retificação/anulação de registro, conforme vem decidindo iterativamente o colendo Superior Tribunal de Justiça.

"Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade c/c petição de herança e anulação de partilha. Decadência. Prescrição. Anulação da paternidade constante do registro civil. Decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade. Citação do pai registral. Litisconsórcio passivo necessário.

- Não se extingue o direito ao reconhecimento do estado de filiação exercido com fundamento em falso registro.

- Na petição de herança e anulação de partilha o prazo prescricional é de vinte anos, porque ainda na vigência do CC/16.

- O cancelamento da paternidade constante do registro civil é decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade, o que torna dispensável o prévio ajuizamento de ação com tal finalidade.

- Não se pode prescindir da citação daquele que figura como pai na certidão de nascimento do investigante para integrar a relação processual na condição de litisconsórcio passivo necessário.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido." (STJ, 3ª Turma, REsp 693230/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, publicado no DJ de 02.05.2006)

Aliás, na mesma esteira já decidiu esta Câmara quando do julgamento da Apelação Cível nº 1.0620.05.015028-8/001:
"Apelação. Investigação de paternidade. Retificação Prévia do Registro de Nascimento. Desnecessidade. A ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada independentemente da retificação prévia do registro de nascimento, já que a sentença que reconhece a paternidade conduz, necessariamente, à anulação do registro anterior. Rejeitar a preliminar e dar provimento ao recurso para anular a sentença". (TJMG, Ap. Cível n. 1.0620.05.015028-8/001, rel. Des. Albergaria Costa, j. 13.07.2006)

Neste tempo, rejeito também a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.

Quanto à invocada carência de ação, por impossibilidade de discussão da paternidade em virtude da presunção de legitimidade dos filhos concebidos na constância do casamento, tenho que referida questão imiscui-se com o mérito e deverá, naquela oportunidade, ser devidamente examinada.

Destarte, rejeito também a preliminar de carência de ação.

Em relação à alegada nulidade processual, pelo fato de estarem a autora e o réu W. S. C. representados pelo mesmo patrono, é de se ver que o atual sistema de nulidades do Código de Processo Civil prevê que só se deve cogitar de anulação do processo quando o vício nele existente ensejar prejuízo para uma das partes, o que inocorre em sede do presente feito, em que o suplicado já se encontrava revel muito antes de outorgar procuração ao mesmo advogado da autora (f. 76 v.), mantendo-se válida, assim, sua concordância com a situação fática exposta na inicial, referente à alegação de que não é o pai biológico da requerente, apesar de ter assumido sua paternidade, registrando-a como sua filha.

Desta forma, rejeito também a nulidade processual aqui invocada.

No mérito, gizo, antes de mais nada, que não há cogitar de impossibilidade de investigação de paternidade quando o investigante já tem um pai, em virtude da presunção de que os filhos nascidos na constância do casamento são do marido, já que referida presunção pode, indubitavelmente, ser elidida quando o filho quer ver reconhecida judicialmente sua verdadeira paternidade.

Aliás, tal presunção opera apenas em desfavor do marido em relação à prole nascida durante sua união com determinada mulher, ocasião em que, não logrando aquele provar que a filiação decorreu de traição de sua esposa, deve assumir o filho como seu, não podendo tal previsão legal jamais ser aplicada para fins de inviabilizar o direito do próprio filho de ver reconhecida sua verdadeira paternidade.

"A filiação com origem no matrimônio se distingue das demais não em função dos efeitos para a prole, mas em razão de existir, nessa espécie, a presunção de paternidade do marido da mãe, presunção esta a ser estudada no parágrafo seguinte.

Na filiação civil (decorrente da adoção ou outra origem), bem como naquela havida fora do casamento, a identificação do pai se faz com outros parâmetros, como, por exemplo, o reconhecimento.

Mesmo nulo, ou anulável, e independentemente de ser declarado putativo, o casamento produz, para os filhos da esposa, seus efeitos civis (CC, art. 1.561, § 2º), gerando, assim, a presunção de paternidade.

Sendo identificada pela norma a paternidade, e não pela iniciativa dos interessados, a própria lei cria mecanismos para se rever essa filiação, permitindo, de um lado, a investigação pelo próprio filho e, de outro, a negatória pelo pai presumido, em situações específicas a serem estudadas adiante.
(...)
Tal presunção, além de se basear naquilo que habitualmente acontece, quod plerumque accidit, impõe-se por razões de ordem social altamente convenientes. Com efeito, milita em favor da estabilidade e da segurança da família, pois evita que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação da infidelidade.

A presunção de paternidade do filho havido na constância do casamento tem natureza juris tantum, pois admite prova em contrário." (Direito Civil, Sílvio Rodrigues, vol. 6, Ed. Saraiva, p. 299/300)

Aliás, leciona o mesmo doutrinador:

"O art. 348 do Código Civil de 1916, na forma em que foi promulgado, já vedava a quem quer que fosse vindicar estado contrário ao que resultasse do registro de nascimento.
(...)
A regra teve algum alcance no passado, pois evitava ou dificultava o caso, não de todo infrequente, de pessoa registrada como filho legítimo que pretendia pleitear a condição de ilegítimo, para haver a sucessão de homem falecido, que alegava ser seu pai. Na maioria dos casos tratava-se de pessoa que se dizia filho adulterino, alegando o adultério de sua mãe com o indigitado pai, este sempre indivíduo abastado.

Atualmente, sem maior repercussão a norma, pois é permitido a qualquer um buscar a verdade quanto à sua filiação, independentemente de sua origem e do registro indicando seus genitores, presumidos ou reconhecidos, podendo ser exercido "sem qualquer restrição" (art. 27 da Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente). Aliás, julgada procedente a ação de investigação de paternidade, nem mesmo se tem ecigido a anulatória do registro para se promover novo termo de nascimento com a filiação reconhecida judicialmente, sob o fundamento de que o registro será sempre uma simples conseqüência do resultado da ação." (p. 293/295)

O mesmo se diga acerca da alegação de que a filiação socioafetiva não comporta revogabilidade, devendo manter-se em qualquer hipótese, haja vista que a aludida irrevogabilidade destina-se apenas àquele que assumiu a paternidade de filho que não era seu, não podendo, portanto, após com ele desenvolver laços estreitos e vínculo familiar, negar-se a permanecer como pai.

Com efeito, a presente hipótese não trata de negatória de paternidade, ajuizada pelo pai contra o filho, mas de investigatória de paternidade, em que é a filha que pretende ver declarado quem é seu verdadeiro pai, fazendo-se inviável, destarte, a aplicação da noção de irrevogabilidade da filiação socioafetiva, mormente em face da expressa concordância do pai registral com o pedido investigatório e em sendo a investigante maior.

"EMENTA: FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. PATERNIDADE BIOLÓGICA ATRIBUÍDA AO RÉU COMPROVADA, ATRAVÉS DE EXAME GENÉTICO (DNA) E POSTERIOR RECONHECIMENTO ESPONTÂNEO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, HIPÓTESE DIVERSA. CONSTRUÇÃO DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL EM FAVOR DO REGISTRADO, DIANTE DE POSTERIOR NEGATIVA DO PAI REGISTRAL. DIREITO DA PRÓPRIA FILHA, DE NATUREZA PERSONALÍSSIMA, JÁ MAIOR DE IDADE, DO RECONHECIMENTO DE SUA VERDADEIRA FILIAÇÃO, COM A CONSEQÜENTE ALTERAÇÃO DE REGISTRO. AÇÃO PROCEDENTE, SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA." (Apelação Cível Nº 70015960693, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ari Azambuja Ramos, Julgado em 14/09/2006, grifei)

"DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS E ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. POSSIBILIDADE. RECUSA IMOTIVADA À REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA. INDÍCIOS SUBSTANCIAIS. 1-Toda e qualquer pessoa tem direito incontestável de requerer o reconhecimento de sua paternidade, sendo que a existência de pai registral não impede a propositura de ação de investigação de paternidade. 2- A recusa imotivada à realização de exame de DNA aliada a outros indícios probatórios substanciais sustenta o reconhecimento de paternidade, consoante entendimento balizado pela sumula 301 do Eg. STJ." (TJMG, 5ª Câmara Cível, Ap nº 1.0024.01.560859-9/003, rel. Des. Maria Elza, julgado em 24.02.2005)

"EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. MAIORIDADE. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. REGISTRO DE NASCIMENTO. SENTENÇA DESCONTITUÍDA. Sendo imprescritível a ação investigatória de paternidade, o simples fato de alguém haver sido registrado por outrem, que não sejam os pais biológicos, não pode impedir a livre investigação da verdade real. Deve-se oportunizar ao autor comprovar o vínculo biológico e a inexistência de filiação socioafetiva com o pai registral. Sentença desconstituída para permitir o prosseguimento do feito com a reabertura da instrução. Ação cautelar em apenso deverá ser novamente apreciada. APELO PROVIDO, POR MAIORIA." (Apelação Cível Nº 70017956335, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 14/03/2007)

"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA NÃO EVIDENCIADA. PAI BIOLÓGICO. Procede na integralidade a ação de investigação de paternidade, com todos os seus efeitos, se, confirmada a paternidade biológica atribuída ao réu/investigado, não foi sequer alegada ou demonstrada a paternidade socioafetiva do pai registral. Apelação provida. (SEGREDO DE JUSTIÇA)." (Apelação Cível Nº 70017242587, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 23/11/2006)

Isso posto, é de se ver que, após debruçar-me detidamente sobre os elementos fáticos e probatórios constantes dos autos, não cheguei a outra conclusão senão àquela externada pelo ilustre juiz de primeiro grau e pelos dignos representantes do parquet.

Com efeito, as provas jungidas aos autos revelam que aquele cujo nome consta na certidão de nascimento da autora não é seu pai biológico, conforme revela o exame de DNA de f. 42/49, que, apesar de ter sido realizado extrajudicialmente, não teve seu teor sequer impugnado.

Lado outro, o depoimento de f. 166/168 traz indícios suficientes da existência de envolvimento íntimo entre a mãe da autora, Márcia, e seu suposto pai, Gilberto:
"(...); que M,. era casada com W. , mas encontrava com M. em outros lugares e G. freqüentava a casa de M. ; (...); que quando a depoente era vizinha da autora elas moravam em Inhaúma; que o finado G. ficava frequentemente em Inhaúma; (...); que era de conhecimento de todos em Inhaúma o relacionamento do falecido G.o com a mãe da autora; (...); que já ouviu do próprio irmão de G.dizer que G. era pai da autora".
Registre-se que o exame de DNA é, atualmente, a prova mais segura para confirmar a paternidade, mormente diante do alto índice de acerto daquela prova pericial, que, como é sabido, compara o material genético do investigante e do investigado para concluir, com precisão, se há vínculo biológico entre as partes.

Todavia, a realização da referida prova restou frustrada no bojo dos autos, uma vez que os pais do investigado, já falecido, se recusaram a se submeter a referido exame, impedindo, ainda, a exumação do corpo de seu filho para tal fim (petição de f. 154/156).

Neste tempo, aplicável é a norma do artigo 232 do novel Código Civil, pela qual "a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".

"Hoje, no entanto, com o exame de DNA, é possível afirmar-se a paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza. A incerteza trazida aos autos pela exceção oposta pelo réu já não conduz, necessariamente, à improcedência da ação, pois mesmo comprovado o plurium concubentium, tal exame demonstrará, com elevado grau de certeza, quem é o verdadeiro pai. Por essa razão, o Código Civil de 2002 não especifica os casos em que cabe a investigação da paternidade. Poderá ser requerido, assim, como único meio de prova, o exame hematológico.

Continuam, todavia, válidos os demais meios de prova disponíveis no diploma processual civil para a determinação da paternidade, que poderão ser utilizados quando o exame hematológico não puder ser realizado por alguma razão, ou para roborar a certeza científica. Registre-se ser necessária, sob pena de perder a credibilidade, "uma interpretação cuidadosa e apropriada dos resultados do exame de DNA, de modo a fornecer ao processo uma prova idônea a auxiliar na formação do convencimento. Impende cautela na realização do exame, desde a escolha do laboratório até a escorreita redação do laudo, passando pela formação acadêmica do profissional. Sobreleva evitar, assim, uma sacralização ou divinização do DNA, que, repita-se, não se tornou prova exclusiva em tais ações".

É necessário frisar que ninguém pode ser constrangido a fornecer amostras do seu sangue para a realização da prova pericial. No entanto, a negativa do réu pode levar o juiz, a quem a prova é endereçada, a interpretá-la de forma desfavorável àquele, máxime havendo outros elementos indiciários. A propósito, preceitua o art. 231 do Código Civil: "Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa". Complementa o art. 232: "A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame". Nesse sentido, a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça: "Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade."
(...)

A prova pericial genética, embora importante, não é o único meio hábil para a comprovação da filiação, mesmo porque nem sempre se torna possível a sua realização. Tem-se decidido, por essa razão, que, "diante da ausência do exame de DNA, admitem-se outros tipos probatórios, como o documental e o testemunhal". Tais provas servem ainda para roborar a prova técnica, reforçando a certeza científica, ou para contradizê-la, exigindo a realização de novo exame, em laboratório diverso." (op. cit., Carlos Roberto Gonçalves, p. 314/321)

Neste sentido, o seguinte julgado, aplicável à hipótese em apreço, em que há recusa dos herdeiros do suposto pai, já falecido, à realização do exame de DNA:

"AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROVA. "EXCEPTIO PLURIUM CONCUBENTIUM". DNA.
- Deve ser afastada a alegação de "plurium concubentium" da mãe da autora, ao tempo da concepção, se os réus (irmãos e herdeiros do investigado) recusam submeter-se a exame de DNA, assim impedindo o juiz de apurar a veracidade da sua alegação.

- Elementos suficientes de convicção sobre a paternidade imputada ao investigado.
Recurso não conhecido." (STJ, 4ª Turma, REsp 135361 / MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 15.03.99)

Também esta 3ª Câmara Cível:
"EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C ALIMENTOS - EXAME DE DNA - RECUSA DO INVESTIGADO - PROVA TÉCNICA - PRESCINDIBILIDADE - PROVA TESTEMUNHAL CONSISTENTE - SENTENÇA MANTIDA. A recusa do investigado em realizar a prova técnica, corroborado pelos depoimentos testemunhais reproduzidos nos autos, autorizam a declaração da paternidade invocada na peça de ingresso. Recurso a que se nega provimento." (TJMG, Ap nº 1.0105.98.006855-2/001, rel. Des. Kildare Carvalho, julgado em 01.09.2005)

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E FAMÍLIA - TESTEMUNHA - SUSPEIÇÃO - CONTRADITA - PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO - HERDEIROS DO "DE CUJUS" - LEGITIMIDADE - PERQUIRIÇÃO DA PATERNIDADE - RECUSA INJUSTIFICADA DA RÉ EM SUBMETER-SE AO EXAME DE DNA - PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELOS AUTORES. I - A testemunha suspeita pode ser ouvida, cabendo ao julgador valorizar os depoimentos suspeitos com ressalvas, atribuindo-lhes "o valor que possam merecer" (§ 4.º Do art. 405 do CPC). II - A suspeição deve ser cabalmente demonstrada para que se impeça a testemunha de depor, não bastando, para caracterizá-la, a simples alegação de inimizade. "Preciso é que haja motivos fortes, presumindo inequívoca paixão, que perturba a consciência daquele que vai depor" (Amaral Santos). III - Os irmãos daquele que supostamente prestou declarações falsas ao Registro de Nascimento, atribuindo-se a paternidade da criança, têm legitimidade para pleitear a sua anulação. IV - Na perquirição da paternidade, a recusa injustificada da ré em submeter-se à realização de exame de DNA gera, contra ela, a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelos autores." (TJMG, Ap nº 1.0000.00.351162-3/000, rel. Des. Manuel Saramago, julgado em 03.08.2004)

Por fim, gize-se que o simples fato de constar da certidão da irmã da suplicante que nasceu apenas 4 (quatro) meses antes desta (conforme certidões de nascimento de f. 33 e 101) não é suficiente a ensejar conclusão contrária à aqui esposada, haja vista que a matéria em discussão é a paternidade da autora, e não sua maternidade.

Neste tempo, diante do conjunto fático que se extrai dos autos, dúvidas não me restam de que a sentença hostilizada merece ser confirmada em sua inteireza por esta Corte de Justiça.

Já no que tange ao direito de herança pleiteado pela requerente, tenho que este nada mais é do que um consectário lógico e jurídico da procedência do pedido de declaração de paternidade.

Ora, o fato da filiação não se encontrar comprovada por ocasião da morte do pai da autora não lhe retira a qualidade de herdeira, já que o vínculo da paternidade, embora até então desconhecido, existia desde o momento da concepção.

Neste tempo, e por força do art. 1.829, I, do Código Civil em vigor, a herança do de cujus pertence exclusivamente à autora desta demanda, uma vez que restou comprovado que o seu pai era solteiro e, ao que tudo indica, não possui outros filhos.

Ante todo o exposto, nego provimento ao recurso, mantendo a r. decisão monocrática.
Custas pelos apelantes.
A SRª. DESª. ALBERGARIA COSTA:

VOTO

Em juízo de revisão, é necessário ressaltar a diligência demonstrada pelo eminente Relator na condução do processamento do recurso, o que se verifica inclusive pela conversão do julgamento em diligência - providência não atendida pelo réu W. S. C.
Passa-se ao exame das questões preliminares levantadas pelos recorrentes.

Questões Preliminares

Ilegitimidade Passiva
Na ação em que se discute uma relação de parentesco, os herdeiros são, indiscutivelmente, partes legítimas para figurar no pólo passivo, eis que o reconhecimento da paternidade afeta seu patrimônio jurídico.

A necessidade de citação do espólio, por sua vez, não restou demonstrada, tendo em vista que o caráter patrimonial é meramente secundário e decorre apenas de um juízo de procedência do pedido.
Rejeito a preliminar.

Impossibilidade Jurídica do Pedido

A argüição de impossibilidade jurídica do pedido também não pode prevalecer, tendo em vista que o ordenamento jurídico não veda a pretensão de tutela jurisdicional formulada pela parte.
Além disso, há muito a jurisprudência já se consolidou no sentido da desnecessidade de retificação prévia do registro público para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade.
Com efeito, também rejeito a segunda preliminar.

Carência de Ação

A suposta existência de uma presunção legal de paternidade não é óbice para o ajuizamento da ação de investigação. A verificação, no caso concreto, acerca da ocorrência da causa geradora da presunção e as conseqüências desse reconhecimento no plano material dizem respeito ao mérito da demanda e em tal sede será analisada.
Por isso, rejeito a terceira preliminar.

Nulidade Processual

A irregularidade na representação de um dos réus não pode invalidar o processo, eis que ausente a demonstração de prejuízo.
Desse modo, acompanho os fundamentos do voto do eminente Relator para também rejeitar a quarta preliminar.

Questões de Mérito

Trata-se de ação de investigação de paternidade movida pela apelada contra os pais de seu suposto genitor, já falecido.
Nas ações em que se busca a modificação de estado de pessoas naturais - direito personalíssimo e indisponível - as provas produzidas nos autos devem ser convincentes e conclusivas, permitindo ao julgador, segundo o princípio da persuasão racional, a plena convicção acerca do direito invocado pelas partes.

Por isso, as provas juntadas aos autos serão valoradas de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, consagrado no artigo 131 do Código de Processo Civil.

Assim lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
"9. Hierarquia das provas. O juiz deve decidir de acordo com seu livre convencimento motivado (CPC 131) apreciando todo o conjunto probatório. Não há, em princípio, hierarquia entre os meios de prova, salvo quanto a prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer meio de prova (...)"1 (destaque no original).
Na sentença de primeiro grau, o Juiz utilizou-se da prerrogativa de suprimento de prova a que alude o artigo 232 do Código Civil, bem como da única prova testemunhal produzida, para reconhecer a paternidade e julgar procedente o pedido.
Inicialmente, faz-se necessário considerar que a recusa dos apelados a se submeterem ao exame de DNA não pode ser tomada como uma presunção absoluta de veracidade. Ou seja, tal circunstância deve ser sopesada com as demais provas contidas nos autos, principalmente considerando a situação específica das partes.

Nesse particular, é indispensável ponderar acerca da idade das pessoas envolvidas e a validade da recusa manifestada pelos apelantes em se submeterem ao exame pericial ou autorizarem a exumação do corpo de seu finado filho.

É certo que os valores de pessoas já idosas - como os apelantes - não poderiam admitir a exumação do cadáver para o fim proposto. Igualmente, não é de se estranhar que os recorrentes tenham manifestado discordância quanto à submissão a um procedimento invasivo, eis que a prova pericial deferida tinha tal característica.

De qualquer modo, superada essa digressão, é pertinente o exame acerca da interpretação do artigo 232 do Código Civil.

A redação do citado dispositivo legal decorreu da consolidação do entendimento jurisprudencial de que a recusa do suposto pai a se submeter à perícia médica faz nascer a presunção de paternidade.

Nesse sentido, foi editada a Súmula n.º 301 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade."
Ao examinar os precedentes que embasaram a edição da referida súmula, percebe-se que a aplicação do enunciado no caso concreto depende da existência de pelo menos um começo de prova que milite a favor do investigante.
Isso porque do mesmo modo que o exame de DNA é apenas um dentre os vários meios de prova à disposição do Juízo para a verificação da paternidade, a presunção de que trata o texto legal não pode ser aplicada inadvertidamente.

Para explicitar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à questão controvertida, transcrevo trecho do voto do Ministro Aldir Passarinho Júnior:
"É que há uma diferença considerável entre presumir-se a recusa como prova a favor do investigante, contra a defesa do investigado, e a automática presunção de que os fatos articulados na inicial são verdadeiros, tal como decretado pelo juízo singular.
A mera recusa à submissão ao exame não leva diretamente à conclusão de que o investigado é o pai, absolutamente. Serve como mais um elemento para tanto, porém não é definitivo. Faz-se necessário cotejá-lo com os demais dados coligidos nos autos, sob pena de vincular-se o Judiciário, cegamente, tanto ao resultado do teste de DNA, como à recusa do réu em fazê-lo." 2 (destaques apostos).

Portanto, o artigo 232 do Código Civil e a Súmula n.º 301 do Superior Tribunal de Justiça não autorizam a conclusão de que o reconhecimento da paternidade é uma conseqüência lógica da recusa à submissão ao teste de DNA.

Ao contrário, é indispensável a existência de outras provas que corroborem a presunção legal, sob pena de o julgamento de um direito indisponível transformar-se em uma ficção jurídica, esvaziando a possibilidade de justa solução da crise de direito material.

É necessário ressaltar que a distribuição do ônus probatório é feita por ocasião do julgamento, momento em que o magistrado deve aplicar as diretrizes legais nas hipóteses em que uma das partes não demonstra a veracidade de suas alegações.

Com efeito, analisando a única prova produzida pela apelada, qual seja, o depoimento de uma testemunha, é flagrante a percepção de inconsistência e de desconhecimento da intimidade das supostas relações havidas entre o suposto pai e a mãe da apelada.

Veja-se que a testemunha afirma textualmente "(...) que nunca viu M. em companhia do G. (...)" para logo em seguida narrar "(...) que quando M. ficou grávida a depoente era sua vizinha; que M. era casada com W., mas encontrava com M. em outros lugares e G. freqüentava a casa de M. (...)" (destaques apostos).

Silvio Rodrigues, ao lecionar sobre as testemunhas, adverte que:
"são conhecidas as críticas ao valor da prova testemunhal, por muitos tida como extremamente precária. De fato, a imperfeição humana, as deficiências e paixões do homem tornam defeituosa essa espécie de prova, e na raro ocorre que o mesmo fato, presenciado por várias pessoas de boa-fé, é por cada qual relatado de maneira diferente."3

Ainda sobre o assunto, descreve Carlos Maximiliano que:
"a credibilidade de uma prova testemunhal não depende do número que são chamados a esclarecer a justiça; avalia-se pelos seguintes elementos: verossimilhança dos dizeres; probidade científica do depoente; seu conhecido amor, ou desamor, à verdade; latitude e segurança de conhecimento, que se manifesta (...)"4 (destaques apostos).

É imperioso ressaltar que, em casos dessa natureza, a prudência impõe a oitiva de outras testemunhas - ainda que utilizado o poder do Juiz de presidir a instrução e não ficar inerte, quando as partes manifestam o desejo de interromper a produção de provas. Tal orientação não ofende ao princípio dispositivo, tal como defende José Roberto dos Santos Bedaque:
"Conclui-se assim que a denominação 'princípio dispositivo' deve expressar apenas as limitações impostas ao juiz, em virtude da disponibilidade do direito; e que são poucas, pois se referem aos atos processuais das partes voltados diretamente para o direito disponível. As demais restrições, quer no tocante ao início do processo, quer referentes à instrução da causa, não têm qualquer nexo com a relação material; não decorrem, portanto, do chamado 'princípio dispositivo'. Somente a adoção de um significado diverso para a expressão, tornaria possível sua utilização para representar tais restrições" 5

Conclui-se, portanto, que não existe sequer um indício de prova convincente que dê sustentação às alegações trazidas na inicial. A situação retratada nos autos não permite que se conclua, com certeza, que o filho dos apelantes é o pai da apelada.

E como não se pode julgar casos dessa importância segundo um impreciso critério de presunção, peço redobrada vênia ao eminente Relator para divergir dos fundamentos de seu voto e DAR PROVIMENTO AO RECURSO para julgar improcedentes os pedidos iniciais e inverter os ônus sucumbenciais, suspensa a exigibilidade do pagamento, nos termos do art. 12 da Lei n.º 1.060/50.

É como voto.
O SR. DES. KILDARE CARVALHO:

VOTO

J. R. F. e sua esposa, I. T., apelam da r. sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados por M. A. C. G., nos autos da ação de reconhecimento de paternidade c/c petição de herança e anulação de registro civil.

Data venia ao entendimento esposado pelo eminente Desembargador Relator, tenho posicionamento diverso, razão pela qual estou a acompanhar o voto da e. Desembargadora Revisora.

Isto porque a presunção contida no artigo 232, do Código Civil, bem como o disposto na Súmula 301, do Superior Tribunal de Justiça, não é absoluta, devendo ser aplicada em análise conjunta de outros elementos dos autos que, in casu, se limitam a uma única prova testemunhal, prova esta que, a meu ver, não é suficiente para se atribuir a paternidade então pretendida.

De igual forma, entendo que a exclusão da paternidade constante do registro da apelada também não tem o condão de corroborar a paternidade ora buscada.

Diante de tais considerações, acompanho o voto da e. Desembargadora Revisora, Albergaria Costa, para dar provimento ao recurso, julgando improcedentes os pedidos constantes da peça vestibular da ação originária, invertendo-se, ainda, os ônus sucumbenciais, cuja exigibilidade fica suspensa, nos termos do artigo 12, da Lei nº 1.060/50.

SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINARES. DERAM PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0672.03.121298-4/